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阳光时代律师观察
原标题：先定一个小目标，搞清楚光伏行业有哪些疑难法律问题！
光伏项目作为新能源产业，不同于传统的能源发电项目，具有投资主体多样、审批程序复杂、政策不确定性大、环境干扰因素多等特点，在项目备案、用地、融资、并网、工程总承包、收购和补贴获得等方面均可能面临较多的法律风险，如果不能有效防控和应对，将会给项目参与方造成重大的经济损失甚至承担法律责任。
自2013年起，阳光所办理了大量光伏投融资项目和争议案件，服务的客户包括投资商、总承包商、组件制造商、融资机构等。为总结近几年光伏行业法律服务经验，进一步提升服务水平，8月31日，阳光所新能源业务团队在阳光所上海办公室，就光伏行业的重点、难点、热点法律问题进行了深入的研讨、分析。本次会议由上海办公室执行主任陆利忠合伙人主持，胜科（中国）投资有限公司龚卫俊先生作为客户代表与会参加研讨。
张乃韦首先对光伏行业最新政策进行了解读，对于光伏发电保障性收购政策，他从全额收购到保障性收购、从不参与市场竞价到保障性收购与市场交易并存、从事后监管到从源头控制三方面梳理了政策的发展脉络。
对于光伏项目指标竞争性配置政策，张乃韦介绍说，2015年5月底，国家发改委、能源局联合下发的《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号），其核心思想在于“采用竞争性方式（如招投标等）配置项目和投资主体，把上网电价（或度电补贴额度）作为主要竞争条件。”对于该政策涵盖项目、投资主体、分配方式、项目进度要求、核心竞争指标等，张乃韦一一进行了阐述。
在张乃韦看来，竞争性配置项目新规将对光伏投资产生重大影响：一方面，电站开发“一级市场”的乱象将得到很大程度的遏制，无实力、无资金、无业绩的三无企业通过各种潜规则拿到“路条”，然后转手倒卖获利的商业模式将逐渐式微。“一级市场”将成为强者逐鹿的竞技场，有实力的企业将按照公开的条件开展项目竞争，未来的合作趋势是强强联合、优势互补。
另一方面，光伏“标杆上网电价”制度在竞争配置项目方式下也将名存实亡，进而对企业投资回报和财务模型产生根本性影响。此外，在2016年之前就已取得备案但尚未纳入国家年度规模指标的项目，也可能被要求以竞争的方式获得规模指标，实际上产生了对“存量项目”溯及既往的影响。
“最早国家提出‘全额上网，保障收购’，但是受消纳、输送等客观情况限制，实质上不具有可操作性。本次国家提出的新的保障性收购政策，其模式更具科学性，但是具体到各省的执行力度还有待观察。”
参加过多次光伏项目尽调工作的沈玉洁律师对于光伏用地有很深的感悟，她首先从四个方面给大家介绍了光伏项目前期支撑性文件，在她看来，光伏项目涉及到的大量文件中，其中项目可研、环评、用地预审、矿产压覆、电网接入意见是关系到项目是否成立的核心文件。
从土地获取方式来看，光伏项目用地主要可以分为出让、划拨和租赁三种方式。“光伏组件阵列区用地，一般通过租赁方式取得；升压站、集控楼等永久性用地部分需要办理土地转用征收手续；送出线路的塔基占地，视当地政策规定可以‘点征’或租用方式解决；场内道路部分，如果没有‘硬化’，在不改变土地状况和使用方式的情况下，不需要办理建设用地征转手续。” 针对光伏项目的各个功能区域，沈玉洁律师给大家解释了不同的用地方式。
在沈律师看来，光伏项目用地难点问题在于土地使用税征收标准模糊，变数较大。“根据《耕地占用税暂行条例》及《城镇土地使用税暂行条例》，耕地和城镇土地使用税的征收额度分别有5倍和20倍的裁量空间，而地方税收主管部门行使裁量权通常没有固定的标准，变数较大，使得企业在投资伊始无法做出准确的判断。由于经济下行，地方财政压力增加，这种压力直接传导到光伏发电企业，很多地方从不征到开征、从低标准到高标准征收土地使用税，致使企业年运行成本显著增加，给企业运营带来巨大压力。”
专注于新能源投融资业务的王碧波律师为大家详细介绍了光伏行业合资合作收购的主要商业模式。（如下图）
今年出台的《国家能源局关于建立可再生能源开发利用目标引导制度的指导意见》（发改能源〔2016〕54号）规定，“2020年，除专门的非石化能源生产企业外，各发电企业非水电可再生能源发电量应达到全部发电量的9%以上，各发电企业可以通过证书交易完成该要求。”目前各大电力运营商大部分不能满足上述要求，为避免未来不利的监管影响及绿证交易的支出，传统能源企业存在大量投资、收购光伏项目的需求。而国家能源局出台的“项目股权投产前限转”的政策，催生出各种合资、合作和收购的商业模式。
王碧波律师系统地介绍了目前存在的委托开发、联合竞投、附条件收购、产业基金等主要商业模式的特点、适用条件、法律关系、主要风险、协议架构和核心条款。下面选取一例分享给大家：
就光伏项目EPC相关法律问题，吕辉木律师主要从招标、资质、分包、管辖、优先受偿权等5个方面进行了分析。上述几大法律问题由于光伏项目特点不同于传统能源项目，加之法律、政策、司法解释的滞后性不能适应光伏行业的迅猛发展，属于困扰业界的疑难问题。吕律师对每一个问题从现行法律规定、问题分析、违法后果、解决建议等几个方面进行了全面释疑。
以光伏项目发包是否必须通过招标投标方式为例，吕律师认为根据 《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于依法必须招标的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委第3号令）进一步规定，煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目属于关系公共利益、公众安全的基础设施项目。因此，无论是否使用国有资金投资，光伏电站作为新能源项目均属于依法必须进行招标的项目。
一旦光伏项目达到依法必须进行招标的项目规模，即属于法定必须招标的项目，项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，均应当进行招标。但如果项目不属于“使用国有资金投资项目”，除公开招标外，还可以采用邀请招标的方式进行项目采购。
实践中，具有争议的是民营投资的光伏电站项目，发包人和承人往往采用直接签约的模式，此种光伏电站项目的工程设计、施工、采购等合同，特别是工程施工合同，存在因为“应招标而未招”导致合同无效的风险。
此外，在研讨中，夏煜鑫、汪新律师以566件案件为基础，通过大数据分析＋典型裁判规则的形式为大家介绍了2015-2016年度光伏行业涉诉案例研究；孙辉律师与大家分享了办理光伏项目诉讼案件的心得体会。
关于本次研讨的进一步成果，阳光所新能源业务团队将陆续以微信文章的方式分享给各位读者，敬请期待哦！
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