【主题研讨——民事判决效力】
无独立请求权第三人参加诉讼的
判决效力范围
▌文：蒲一苇
宁波大学法学院教授、法学博士。
【国家检察官学院学报2016年第4期】
摘 要：对于第三人参加诉讼时的判决效力范围问题，学理上存在颇多争议，大陆法系传统理论采参加效力说，认为本诉确定判决对诉讼参加人发生参加效力而非既判力。在纠纷一次解决的绝对化追求下，责任追究功能成为我国无独立请求权第三人制度设计和适用的核心，导致这一制度与大陆法系的诉讼参加制度发生了偏离，使得判决效力问题变得十分复杂而难以沿用辅助参加效力。对此，有必要回归到既判力原理的立场，结合无独立请求权第三人参加诉讼的不同形态，对判决效力范围予以具体分析和检视，以求既有制度与理论的尽量自洽。
关键词：无独立请求权第三人 辅助参加 参加效力 既判力
在我国关于无独立请求权第三人的现行法律中，对于本诉判决对第三人的效力并无规定，理论上对这一问题也没有给予足够的关注和探讨，致使本诉讼判决对第三人的效力问题长期以来未得明确。
在实务中，凡有无独立请求权第三人参加诉讼的场合，法院通常均将第三人列入判决之中，但判决对该第三人究竟发生何种效力却并不明确。如果判决第三人承担民事责任，实际上是对第三人发生了既判力，但于此情形裁判方法和规则如何，其效力是否属于既判力主观范围发生扩张，抑或属于合并裁判，均不清楚，我国司法中存在的粗放性和不规范性由此可见一斑。
鉴于我国的无独立请求权第三人在制度设计和司法适用中已经背离了辅助参加原理，使得判决在范围和效力上完全不同于辅助参加诉讼，难以沿用大陆法系的相关理论来予以阐释和说明，故而有必要在既有的制度构造下，根据第三人在诉讼中的地位以及所获得的程序保障程度，来对判决效力范围进行具体分析和检视。
一、辅助参加效力的程序机理及其发展演变
在大陆法系的当事人制度体系中，辅助参加人无疑是最具特殊性的一种，其独特的“诉讼辅助人”身份以及兼具从属性和独特性的双重属性，对制度和学说发展产生了极大影响，构成了辅助参加效力限制和扩张的基本纬度。因而，辅助参加与判决效力的主观范围问题，一直是大陆法系民事诉讼理论中的一个重要议题，学说众多，异彩纷呈。
（一）辅助参加与判决效力的程序机理
辅助参加，是指对诉讼结果存有法律上利害关系的第三人，为辅助一方当事人而参加他人间正在系属中的诉讼。按照诉讼法理，既判力以解决本诉纠纷并禁止对此重复审理为目的，一般仅及于诉讼的双方当事人，并不及于辅助参加人。但辅助参加人既然以自己名义参与了诉讼，可以在诉讼中为其所辅助的当事人实施一切诉讼行为，则本诉讼的裁判也应对辅助参加人发生某种效力，才符合诉讼参加的本旨。
故此，德、日以及我国台湾地区的立法均规定本诉讼的确定判决对辅助参加人也产生一定效力，学界通说将这种效力的性质界定为“参加效力”。德、日以及台湾地区的判例也与学界通说采同一立场。
根据参加效力，除非具有使得辅助参加人未能在诉讼中充分行使诉讼权利的法定事项外，主当事人（被参加人）败诉的情况下，辅助参加人在与被参加人之间的后续诉讼中，不能主张本诉讼的裁判不当。〔1〕
其作用主要是防止在将来辅助参加人和被参加人发生诉讼时，法院进行重复审理和作出矛盾判决。由于参加效力仅发生在辅助参加人与其辅助的一方当事人之间，从本诉讼确定判决效力的主观范围来看，在本诉当事人间发生既判力，在辅助参加人和被参加人间发生参加效力，在辅助参加人和对方当事人之间则无任何效力。
与既判力不同，判决的参加效力基于辅助参加的从属性，于被参加人败诉时始发生，而且不具有排除后诉的作用。具体而言，参加效力与既判力的区别主要表现为：
其一，参加效力的主观范围是参加诉讼的第三人（包括受诉讼告知人）和被参加人，而且并不禁止他们就其纠纷另行起诉，只是他们中的任何一方不能否认已被本诉判决确认的事实；而既判力是判决对双方当事人（原告和被告）的效力，禁止他们就同一纠纷再行诉讼。
其二，参加效力的客观范围不限于对诉讼标的的判断，还包括判决理由中对事实及法律的判断；而既判力原则上仅限于判决主文所判断的诉讼标的，不及于判决理由。
其三，参加效力设有参加人可否认其效力的排除事由，而既判力没有排除事由的适用，其效力非经法定程序不得推翻。〔2〕
参加效力是衡平原则的体现，即由参加人和被参加人共同负担败诉责任。〔3〕其根据在于，由于辅助参加人以被参加人胜诉为目的，为了维护自己的利益必然协助被参加人进行诉讼。在被参加人胜诉时，辅助参加人分享了胜诉的利益，故而在被参加人败诉的场合，也应当与被参加人共同承担责任。
由于参加效力是基于公平的考虑，目的是让参加人分担其所参与诉讼的责任，其效力仅在辅助参加人和被参加的主当事人之间发生，而且鉴于辅助参加人在诉讼中所受到的限制，他可能不能充分进行攻击和防御，因而法律允许辅助参加人提出诉讼程序存在欠缺的抗辩，并以此抗辩全部或者部分排除判决的参加效力。
德、日和台湾地区的立法虽然在表述上不尽一致，但关于辅助参加人可以主张的排除本诉讼判决效力的情形却基本一致，学者有关参加效力排除事由的论述也大同小异，大体上都是在参加人不能实施诉讼行为、其诉讼行为不产生效力、被参加人妨碍参加人实施诉讼行为或者被参加人因故意或过失使参加人不能实施诉讼行为时，判决不对参加人发生效力。〔4〕
从制度机理来看，参加效力实际上与辅助参加的立法定位密切相关，是以辅助参加人的诉讼地位为基础的。按照辅助参加的制度原理，辅助参加人兼具独立性和从属性。
一方面，辅助参加人以他人之间的诉讼为前提而存在，只具有从属于当事人的地位而非真正的当事人。另一方面，辅助参加人是以自己的名义，为了保护自己的利益而进行诉讼的，因而其地位又近似于当事人而具有一定的独立性。
尽管辅助参加人具有独立性的一面，但立法和学理上是以其“从属性”的一面为基础来进行制度设计的，即将其诉讼地位定位为“诉讼辅助人”，“诉讼参加，必须当事人以外之第三人就他人间之诉讼为辅助一造，始得为之”。〔5〕
他没有请求法院裁判的独立权利主张，只能依附于其所辅助的当事人，通过协助该当事人取得胜诉判决而间接维护自己的利益。由于这种从属定位，辅助参加人未被赋予独立施行诉讼并进行攻击防御的权能和机会，受既判力作用就显然缺乏程序正当性，作为程序保障与诉讼参加功能的平衡产物，产生了这种在效力层次上次一级、并且受到诸多限制的“判决参加效力”。
（二）辅助参加效力的学说争议及发展
日本和我国台湾地区的辅助参加制度均继受于德国。从历史沿革的轨迹来看，辅助参加的制度定位有一个发展演变过程。德国民事诉讼法至18世纪为止，强调的是辅助参加人的独立性，辅助参加人所受的唯一制约，是必须承认其参加时的既存诉讼状态，除此以外，辅助参加人与当事人具有相同的地位和权限。直到19世纪，伴随着辅助参加制度的重新定位，开始朝向辅助参加的从属性转化，并最终在立法和学理上确立了从属定位。〔6〕
但是，在学说上，辅助参加人的从属定位一直受到挑战。至20世纪后半叶，日本出现有力学说，主张赋予辅助参加人更加独立的地位。〔7〕与此相应，以强化辅助参加人独立性为基点，辅助参加效力扩张论也呈现逐渐发展扩大的趋势。学说在理论上跨越“责任公平分担”思想，由以诚实信用原则或禁反言原则为依据，逐渐发展到以“程序保障”和“纷争解决一次性”的观点来重新构建判决拘束力的基础，从而使得辅助参加诉讼的判决效力范围不断得以扩张。
1.参加效力扩张论
在日本，关于辅助参加时的判决效力，向来有既判力说与参加效力说的对立。〔8〕在判例逐渐承认通说观点时，学界却出现了批判通说的观点。导致这种批判产生的契机是辅助参加人与对方当事人之间的拘束力问题。由于按照参加效力说，判决在辅助参加人和对方当事人之间不产生效力，由此在学界引起了对参加效力的批评和质疑。〔9〕其中具有代表性的是以新堂幸司为代表的参加效力扩张说。
新堂说并不否定参加效力，但认为辅助参加的效力还应当包括争点效以及既判力主观范围的扩张，其主要论据是：辅助参加人与被参加人一起穷尽了主张及举证，与对方当事人展开了辩论，如果允许辅助参加人可以对诉讼结果推卸责任，对对方当事人而言是不公平的。因此，基于诚实信用原则的要求，有必要让辅助参加人在一定范围内受到法院判断的拘束。即除了法定的排除情形（即辅助参加人受到诉讼进行程度或被参加人制约的情形）外，本诉讼判决在辅助参加人与对方当事人之间也产生拘束力，包括争点效和既判力。〔10〕
2.既判力扩张说
在我国台湾地区，近30年来民事程序法学的核心论题为程序保障。伴随着纠纷一次解决和程序权保障理念，学说上开始以有无赋予程序权保障，作为界定判决效力主观范围大小及其发挥作用是否具有正当性的基础，主张“当特定人已获参与诉讼、提出攻击防御方法之程序保障时，即有相当之正当性基础使其受某种判决效力之拘束，以扩大该诉讼的纷争解决机能，达成‘纷争解决一次性’之理想。”〔11〕并试图以既判力来对辅助参加效力作出一元化的说明。
基于新修订的“民事诉讼法”增设了法院职权通知和第三人撤销之诉制度，学者认为由于法律充实了对参加人的事前及事后程序保障，使得参加人被赋予的程序权保障已无异于本诉当事人，足以作为使其受既判力拘束的正当化基础。因此，本诉讼确定判决的效力，包含既判力及争点效，不仅及于双方当事人，亦及于双方当事人与参加人相互间。〔12〕
尽管理论上不乏争议，且司法实践的见解仍认为本诉确定判决的既判力并不及于对方当事人与辅助参加人之间，并且在对方当事人与辅助参加人之间、辅助参加人与被辅助参加人之间也不发生争点效，〔13〕但自台湾“民事诉讼法”2000年和2003年修正后，判决效力扩张论逐渐成为有力说。
二、无独立请求权第三人的制度偏离及其判决效力问题
尽管大陆法系关于辅助参加效力已经形成了比较完整的理论体系，但其理论却难以适用于我国的无独立请求权第三人制度。原因在于，由于允许法院判决第三人承担责任，无独立请求权第三人制度偏离了辅助参加的制度构造而呈现出不同的面貌，使得其判决在范围和效力上完全不同于辅助参加诉讼。第三人责任追究功能的植入，不仅导致无独立请求权第三人制度出现了结构性矛盾，〔14〕也使得判决对第三人的效力问题变得更为复杂。
（一）无独立请求权第三人的制度偏离
从历史沿革来看，我国无独立请求权第三人制度和理论移植自苏联。〔15〕尽管称谓不同，但基本制度形态与大陆法系的辅助参加是一致的，第三人的地位和作用定位为一方当事人的诉讼辅助人。
但从这一制度的移植及发展过程来看，总体上呈现出一种“先天不足、后天失调”的状况，缺失了对辅助参加具有支撑作用的关键性内容，比如第三人诉讼行为及限制、参加效力及其排除事由，等等。
而真正导致制度出现根本性变化的，是立法认可了司法实践中法院判决第三人承担责任的做法，〔16〕使得无独立请求权第三人制度具有了追究第三人责任的功能，从而与辅助参加的功能和制度定位发生偏离。
于本诉中追究第三人责任，显然是基于诉讼效率的考虑。因为判决第三人承担责任，实际上是允许法院在审理本诉当事人之间的争议时，一并将第三人与一方当事人间的实体关系进行审理和裁判，以避免一方当事人或第三人另行提起诉讼，从而达到通过一次诉讼彻底解决纠纷的效果。
因而相较于大陆法系的辅助参加制度，我国的无独立请求权第三人制度鲜明地表现出对“一次性解决纠纷”的绝对化追求。大陆法系的辅助参加制度并无一次解决纠纷的功能，而仅是透过第三人参加诉讼和参加效力，使本诉判决对后诉产生一定的预决效果，在后诉中不必对该判决所确定的法律关系和事实重复进行争执和审理，来达到纠纷统一解决、维持诉讼经济的目的。
然而，追究第三人责任与辅助参加制度的原理却是相互排斥的，这一功能的植入，从根本上破坏了辅助参加的制度机理。
首先，辅助参加制度的基本特征是其从属性定位，其制度设计的基础和关键是强调第三人和主当事人之间的利益一致性而暂时回避利害冲突，将制度功能限定在为被参加人取得胜诉判决，而不是以参加人自己的利益为目的，参加人自己提出的请求或他人对其提出的请求均不能在其参加的诉讼中获得审判，从而使参加人能和被参加人在诉讼中结成“同盟”而一致对抗对方当事人，共同为被参加人的胜诉而努力。而一旦追究第三人的责任，就必然使第三人和主当事人也处于利害对立的地位，从而破坏了他们之间的结盟关系，使第三人失去辅助主当事人的动机。
其次，在辅助参加之下，由于法院并不对辅助参加人与被参加人间的法律关系进行审理，因而也不将其视为当事人，不赋予其当事人的诉讼权利，诉讼仍然维持“两造对立”的结构。而在责任追究功能之下，诉讼已经涉及第三人的实体权利，将第三人置于诉讼辅助人的地位显然不合理，其所承担的责任与辅助参加的诉讼地位之间是不对称的，因而已经难以维持“两造对立”的诉讼结构。
（二）制度偏离所产生的判决效力问题
由于责任追究功能的植入，导致无独立请求权第三人制度出现了质的改变，在第三人的诉讼地位、诉讼结构、审理范围等方面均有别于辅助参加制度，因而难以再沿用大陆法系的经典理论来予以阐释。这一点在判决效力方面体现得尤为突出。
问题在于，由于裁判范围不同，导致无独立请求权第三人制度在判决效力上无法与大陆法系的辅助参加制度和理论进行沟通和对接。因为大陆法系的判决参加效力是以辅助参加的从属性为基点的，解决的是本诉关于原被告之间权利争议的判决对第三人的拘束力问题。即便是改采既判力来对辅助参加效力进行一元化阐释的判决效力扩张论，也没有突破“辅助参加”的制度框架，并未将参加人与被参加人之间的实体权利关系纳入裁判范围，其讨论的判决效力范围与无独立请求权第三人的判决效力范围不是同一个层面的问题。简单地说，大家不在一个“频道”上，缺乏对话基础。
一方面，责任追究功能的植入使得判决的参加效力失去了适用的可能性。因为参加效力没有排除后续诉讼的作用，相反，其效力是以后诉发生为前提的，即辅助参加人在后续诉讼中主张本诉裁判不当。而责任追究功能之下，第三人与主当事人间纠纷已经被一体解决，所谓的参加效力已无发生之余地。由于法院判决第三人承担责任的目的，就是避免第三人和其所辅助的当事人发生后续诉讼，其裁判内容涉及第三人的实体权利义务，无独立请求权第三人已经成为实质意义上的当事人（尽管其并未获得当事人的名义和地位），因而判决必然对第三人具有既判力。
另一方面，在辅助参加的制度框架下，无法使追究第三人责任的判决获得正当性，因而判决对无独立请求权第三人发生既判力，在理论上面临的最大障碍是其正当化基础问题。依既判力理论，既判力的正当化根据是程序保障，即法律赋予其当事人地位，使之在程序对等的基础上，对作为诉讼标的的法律关系存在与否展开辩论，并通过设置各种实质性的程序保障制度，以使当事人可以充分利用当事人这种地位及机会来主张自己的实体地位以及展开有效的防御。正是因为赋予了当事人这样的程序保障，并认可其自我责任，〔17〕使得判决有关作为诉讼标的的法律关系的判断具有了通用性。其基本逻辑是：既然赋予了双方当事人对等的辩论地位和机会，那么就不允许对败诉结果再度进行争议，否则将有违公平的观念。〔18〕因此，是否赋予充分的程序保障，就成为决定既判力范围大小的基本根据。
大陆法系的传统见解之所以认为辅助参加仅能发生参加效力而非既判力，正是因为辅助参加人受从属性所限制未能获得对等的攻击防御机会。在未获得充分程序保障的情况下，让原被告之间本诉判决的既判力扩张及于参加人，已属不当，更何况在判决无独立请求权第三人承担责任的情形，案件的裁判结果已经直接涉及第三人的实体权利义务，第三人却仍然被置于诉讼辅助人地位，不能充分提出自己的主张和抗辩，也不能独立实施诸如提出管辖权异议、进行和解、提出反诉等重要的诉讼行为。虽然无独立请求权第三人参与了诉讼，却没有获得充分实施影响裁判的诉讼行为的机会，在这种情况下对其作出判决并使其受既判力拘束显然缺乏正当化根据。
尽管法律作了事后性的弥补，规定被判决承担责任的第三人享有当事人的权利义务，但此时第三人只能通过提起上诉的方式，在二审程序中全面行使当事人的权利，并不能解决第三人在已经经过的一审程序中地位不独立、权利不充分的问题。
而且，程序保障是既判力发生的前提和基础，在判断是否属于既判力拘束范围时，其逻辑应该是因为在裁判形成过程中获得了当事人的地位及相应的程序保障，故而判决才对其发生既判力。
而判决无独立请求权第三人承担责任的情形却正好相反，是因为判决将对其发生既判力，然后才赋予其当事人地位及相应的程序保障，不仅不符合判断逻辑，还导致无独立请求权第三人的诉讼地位发生根本性的改变，从被判决承担责任起，无独立请求权第三人即由辅助参加人一跃变成了独立当事人，在此后展开的诉讼程序中，他都不再处于辅助人的地位。这种身份和地位的前后不一和突然转变，其正当性也很难从诉讼理论上获得解释。
三、第三人责任追究判决与既判力的范围
由于我国现行法律规定法院可以依职权通知无独立请求权第三人参加诉讼，并且判决第三人承担责任，因而在实践中，无独立请求权第三人往往是以可能承担民事责任为前提参加诉讼的，其适用范围也多被限定在可能产生派生责任的连环合同、产品质量等纠纷中。
在这种案型中，从判决结果来看，无独立请求权第三人实际上相当于本诉被告的被告，因而有学者将这类第三人称为“被告型第三人”。〔19〕由于判决涉及三方主体（原告、被告和第三人）和两重法律关系（原告和被告之间的法律关系、被告和第三人之间的法律关系），其判决效力范围需结合具体的各方主体之间法律关系来予以具体分析。
（一）第三人责任追究判决既判力的作用范围
从司法实践来看，在判决第三人承担责任的情形，法院通常是通过一个判决统一对原告、被告和第三人相互间的权利和义务作出确定的。该判决效力的主观范围和客观范围如何确定，是否能对三方主体、两项法律关系均具有拘束力，对此主要涉及以下两个方面的问题：
其一，第三人责任追究判决对被告是否具有既判力。应该注意的是，即便法院判决第三人承担责任，也并不当然意味着被告不再承担责任。实践中判决第三人承担责任的情形十分复杂，可能判决第三人承担替代责任，也可能判决第三人和被告根据各自的过错分别承担责任，甚至可能判决被告和第三人承担连带责任。因此，判决仍然可能涉及对被告的责任的判断，此时当然对其具有既判力，应无疑义。
因而这一问题的提出，主要是针对法院判决第三人直接对原告承担责任而被告不再承担责任情形，此时被告是否要受既判力的拘束呢？答案是肯定的。
首先，被告是该诉讼形式上的当事人，无论判决结果如何，都没有改变其作为本诉一方当事人的诉讼地位，本诉判决当然对其具有既判力。
其次，被告与原告间的实体权利关系是本诉的诉讼标的，第三人承担责任的判决也是建立在对该权利关系的判断上的，因此判决的效力也应及于被告，否则就可能出现被告在以后的诉讼中对该实体法律关系再予以争执，并提出与判决事项相矛盾的主张的情形。〔20〕
故此，无论本诉判决的内容和结果如何，即便判定被告不再承担民事责任，该判决仍然对被告具有拘束力。
其二，第三人责任追究判决的既判力在客观范围上是否包括被告与第三人间的实体法律关系。在民事诉讼中，既判力是指确定判决之判断所被赋予的共有性或拘束力，〔21〕即生效判决对作为诉讼标的的法律关系之判断所具有的强制性的通用力或确定力。按传统的诉讼理论，原则上只有判决主文关于诉讼标的的判断具有既判力。因此，这一问题的关键是，本诉的诉讼标的是什么，是否包含被告与第三人间的实体法律关系。
从辅助参加的原理来看，无独立请求权第三人并不是以诉的形式参加诉讼的，本诉的原告或者被告并未对其提出诉讼请求，因而只存在一个诉，即原、被告间的诉讼，其诉讼标的即为原、被告间的实体法律关系，法院所作判决的既判力应只及于本诉当事人间的实体法律关系。
然而，在判决第三人承担责任的情形，被告与第三人间的实体法律关系形式上虽非本诉的诉讼标的，实际上却是法院的审理对象并已为法院所裁判，是本诉的裁判事项。而且，如果不将被告与第三人间的实体法律关系纳入既判力的范围的话，就意味着被告或者第三人以后可以再通过诉讼予以主张和争执而不受一事不再理原则的排除，一次彻底解决纠纷的目的就将沦为泡影。故此，该判决的既判力客观范围必然扩张及于第三人与被告之间的法律关系。
概言之，由于直接判决第三人承担责任的根本目的，是为了将原告与被告、被告与第三人间的纠纷一体解决，以防免后续诉讼的发生，彻底实现纠纷的一次性解决，这就必然使判决效力的范围在主观和客观方面均发生扩张。于主观范围上，认可本诉确定判决对第三人发生既判力；于客观范围上，将第三人与被告间的实体法律关系也作为判决事项，从而使本诉判决对第三人及第三人的实体权利关系均具有拘束力，由此形成确定判决对原告、被告和第三人均发生既判力的效果。
（二）第三人责任追究判决既判力范围的具体分析
如前所述，在法院判决第三人承担民事责任的情形，尽管欠缺诉的形式，但第三人的实体权利关系实际上成为了裁判对象，因而存在着两个判决事项，在本质上构成一种诉的合并。由于存在两个诉讼标的，从诉的原理上讲，法院应当分别裁判，而不能进行合一裁判，即便采取一张判决书的形式，也应当分别对本诉原被告间的法律关系、第三人与被告间的法律关系进行裁判。因此，关于判决如何在原告、被告和第三人三方主体相互之间产生拘束力，应该结合具体的判决事项分别予以观察和确定。
1.关于原告和被告之间法律关系的判决〔22〕的效力范围
这一判决对于双方当事人（原告和被告）当然发生既判力，无需赘述。需要探讨的是，该判决在被告和第三人之间、原告和第三人之间是否发生拘束力以及发生何种拘束力的问题。
首先，就该判决在被告和第三人之间的效力来看，大陆法系的通说将其效力性质确定为参加效力。不过，基于无独立请求权第三人制度所独具的责任追究功能，该判决在第三人和被告之间应发生既判力，而非参加效力。理由在于：
其一，我国立法和司法解释并无参加效力制度，司法实践中也从未认可过这种效力，无适用之基础。
其二，参加效力并无排除后诉的作用，无法实现责任追究功能之下将纠纷一体化解决、避免后诉的目的，已如前述。
其三，参加效力的发生立足于第三人诉讼地位的从属性，但在判决第三人承担责任的场合，第三人与被告之间实际上被置于利害对立的地位，相互间也要展开攻击和防御，辅助参加的程序机理已名存实亡，因而并无适用参加效力的基础。鉴于第三人的责任是以被告对原告的责任成立为前提，且两项法律关系具有牵连性，关于原告和被告之间法律关系的判决的既判力应扩张及于第三人。
其次，关于该判决对原告和第三人之间是否具有拘束力的问题，按照大陆法系的传统理论，本诉判决在原告和第三人之间并无效力。从判决第三人承担责任的纠纷形态来看，所谓“法律上的利害关系”存在于第三人和被告之间，第三人和原告之间并无直接利益牵连，通常而言也不会发生后续的求偿关系。而且，原告和第三人在诉讼中并非对立的当事人，他们之间并不展开直接的攻击防御，因此，原则上本诉判决在他们之间并无发生拘束力的基础和必要。
在一些特定案型中，他方当事人与参加人之间也可能发生后续诉讼，比如大陆法系学理上经常所列举的债权人对保证人提起的保证债务诉讼，原告（债权人）和第三人（债务人）之间由于存在债权关系，如果原告败诉或者未能从保证人处获得清偿时，就可能再对债务人提起诉讼，因而学者主张本诉判决在他们之间也有发生拘束力的必要。〔23〕
综上，针对原告和被告之间的法律关系所作的本诉判决，在原告和被告之间、被告和第三人之间发生既判力。
2.关于被告和第三人之间法律关系的判决的效力范围
针对被告和第三人之间法律关系所作的判决，对该法律关系的双方主体（被告和第三人）当然具有既判力，原理上并不属于既判力扩张。需要明确的是这一判决的拘束力是否及于原告和被告之间、原告和第三人之间。从无独立请求权第三人参加诉讼的纠纷形态来看，作为派生性责任，被告对第三人的责任追究以本诉讼中原告对被告所主张的责任成立为前提。也即是说在被告败诉的情况下，对原告的请求可以全部或者部分由第三人向被告承担责任。
从裁判结果来看，本诉讼中有关原被告间争议的裁判，对于被告和第三人之间法律关系的判断具有预决性；但从裁判基础来看，两项责任之间具有一定的事实关联性，而且第三人与被告间的事实争议往往关乎原告的请求能否成立，这正是需要第三人参加诉讼的原因，也是进行合并审理的依据。故此，针对被告和第三人之间法律关系的判决既判力也应扩张及于原告和被告之间。
而如前所述，由于第三人和原告之间并无直接利益牵连，通常也不会发生后续的求偿关系，被告只能要求第三人对自己承担责任，不能主张第三人对原告负直接责任，因而针对被告和第三人之间法律关系的判决原则上在第三人和原告之间没有既判力。
值得注意的是，我国司法实践中，法院在认定第三人对本诉被告负有责任时，往往会直接判决第三人对原告承担责任，在这种情形下，则上述两项确定判决的既判力显然均得发生扩张而及于原告和第三人之间。但是，这种判决的合理性是值得斟酌的。
关于法院是否可以直接判决第三人向原告承担责任的问题，有学者认为直接判决的做法符合诉讼经济原则，应当予以肯定。〔24〕根据便于案件实体处理和便于案件最终执行的两便原则，只要能够确认被告对原告负有责任，第三人又对被告负有责任，就可以判令第三人越过被告直接向原告承担其本应向被告承担的民事责任。〔25〕并认为这种判决具有弥补合同相对性缺陷的功能，通过诉讼制度的安排以及第三人制度的扩张适用对合同相对性的观念进行了修正。〔26〕
上述论证都是立足于纠纷解决的经济性、便利性的考量，没有考虑与实体法的协调。在法院判决第三人承担民事责任的情形，判决事项为本诉原被告间的法律关系、第三人与被告之间的法律关系，囿于法律关系的相对性，不仅本诉原告不能对第三人提出请求，被告也不能主张第三人对原告承担直接责任。
由于与第三人之间不存在争议的实体法律关系，本诉原告并没有对第三人提出诉讼请求，法院判决第三人直接替代本诉被告向原告承担责任不仅没有实体法依据，在程序法上也缺乏正当性，难以从法理上作出圆满诠释。因此，直接判决第三人对原告承担责任是不妥当的，法院应该分别针对所争议的实体法律关系进行判决，即判决第三人向被告承担责任。至于判决后的债务清偿或者判决执行问题，可以通过债权让与或债务转让、代位执行等方法予以解决。
四、既判力扩张与第三人参加诉讼
从司法实践来看，无独立请求权第三人被判决承担责任的情形，主要发生在本诉被告与第三人之间可能产生派生责任的情形，其范围相对比较狭窄，并不能涵括所有无独立请求权第三人参加诉讼的情形，比如因受既判力扩张而参加诉讼的无独立请求权第三人。这种无独立请求权第三人的特殊性在于，其与本诉讼的利害关系表现为本诉判决对其具有既判力，第三人是因为受本诉判决效力的拘束而参加诉讼，而不是因为参加了诉讼才使得本诉判决对其具有了拘束力。
按照大陆法系的诉讼理论，作为既判力相对性原则的例外，在既判力主观范围发生扩张时，因此而受既判力拘束的第三人与诉讼具有利害关系，其私法上的地位可能因一方当事人的败诉蒙受不利益，可以作为辅助参加人参加诉讼。〔27〕
比如，婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉或确认婚姻成立或不成立之诉的判决对第三人具有既判力，因而第三人可作为辅助参加人参加诉讼；为他人而为原告或被告的诉讼（即诉讼担当），其判决对于被担当人具有既判力，因此被担当人可作为辅助参加人参加诉讼。我国现行立法中虽然没有关于既判力相对性及其例外的明确规定，但也承认一些类似情形下的可以作为第三人诉讼参加，其中，比较具有代表性的是债权人代位诉讼中的债务人和特定诉讼继受时的继受人。
（一）债权人代位诉讼中的债务人参加诉讼与判决效力范围
根据我国《合同法》第73条的规定，债权人的代位权，是指在债务人怠于行使其债权而有损于债权人的债权时，债权人为了保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人债权的权利。债权人因行使代位权而对次债务人提起的诉讼，即为债权人代位诉讼。关于债务人在债权人代位诉讼中的诉讼地位，最高人民法院的《合同法解释（一）》第16条基本上沿用了大陆法系的做法，即作为无独立请求权第三人参加诉讼，在诉讼中处于辅助参加的地位。〔28〕
按照大陆法系的诉讼理论，由于债权人进行代位诉讼所获得的实体利益归属于债务人，债权人代位诉讼在性质上属于法定的诉讼担当。诉讼担当是指第三人在特定情形下以自己名义进行有关他人实体权利或义务的诉讼，其诉讼结果的实体法效力归于实体权利人或义务人。根据第三人诉讼实施权的不同来源，诉讼担当可分为任意的诉讼担当和法定的诉讼担当两种类型。〔29〕而根据诉讼担当的原理，本案判决的既判力应扩张及于实体权利的归属主体（即被担当人）。〔30〕“对于为他人而为原告或者被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。”〔31〕因此，在债权人代位诉讼中，判决的效力扩张及于债务人。〔32〕由于债权人代位诉讼所争议的诉讼标的系债务人的债权，且判决的既判力又及于债务人，因而债务人与诉讼显然具有法律上的利害关系，应当以辅助参加人的身份参加诉讼，一般是辅助债权人进行诉讼。〔33〕
在诉讼担当的场合，判决效力可以扩张及于被担当人的依据是所谓“代表诉讼”原理，即被当担人的利益和立场已经透过一方当事人（担当人）加以提出和主张，程序保障已经被当事人一方所替代获得。〔34〕但债权人代位诉讼具有一定特殊性，债权人进行诉讼的动机不同于其他的诉讼担当人，其最终目的是为了保障自己债权的实现。因而作为诉讼担当人的债权人与债务人之间的利益并不一致，而是存在利害对立关系。因此，学说上对于确定判决的既判力主观范围是否应当然扩张及于债务人存在很大的争议。〔35〕不过，由于按照大陆法系的民法理论，代位权制度的目的在于保全债务人的一般责任财产，以保障全体债权人均能受偿，不得专供行使代位权的债权人清偿自己的债权或抵销自己的债务。〔36〕债权人提起代位诉讼时只能请求次债务人向债务人履行清偿义务，不能直接清偿自己的债权。其诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的债权关系，并不合并审理债权人和债务人之间的法律关系。债权人若想实现自己的债权，须得另行向债务人主张或起诉。由于诉讼的实体法效果仍然归属于债务人，因而在代位诉讼中债权人和债务人的利益主张是一致的，让债务人作为诉讼辅助人辅助债权人进行诉讼，并使判决对其发生既判力，在法理基本上是能自洽的。
但是，最高人民法院《合同法解释（一）》第20条的规定改变了债权人行使代位权的后果，采取“直接受偿原则”，规定债权人可要求次债务人直接向自己清偿，并导致债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。〔37〕这意味着债权人提起代位诉讼的目的是直接实现自己的债权，而不是为债务人的利益进行诉讼，债务人的利益已不能由债权人予以代表。而法院在债权人代位诉讼中须合并审理两个实体法律关系，即债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权关系，事实上构成诉的合并，〔38〕从而改变了债权人代位诉讼的性质和结构，对债务人的诉讼地位以及判决效力均产生了影响，已经不能再用诉讼担当原理来加以解释。因为在这种情况下，无论债权人胜诉还是败诉，其裁判结果均不利于债务人，债务人与作为原、被告的债权人和次债务人均处于利害对立关系，形成一种三方对立的关系，让其作为无独立请求权第三人进行辅助参加显然是不合理的。而且，由于法院对两项债权债务关系均应进行审理，所作判决对这两个法律关系均具有拘束力，因此，判决效力的主观范围当然应及于债务人，并且显然该判决在债权人、债务人以及次债务人之间均应产生既判力。
（二）特定诉讼继受人参加诉讼与判决效力范围
所谓特定诉讼继受，是指在诉讼系属中，一方当事人将作为诉讼标的的法律关系移转于第三人的情形。于此情形，当事人是否发生变更，依大陆法系的立法例，有两种处理方式：一种为当事人恒定主义，即在诉讼标的发生移转时，形式上不发生当事人变更，让与人仍然是适格当事人，诉讼所获得的判决的既判力扩张及于该第三人（即特定继受人）。〔39〕一种为诉讼承继主义，即在特定诉讼继受的情形发生当事人的变更，由继受人续行原当事人的诉讼权利，原当事人因丧失当事人资格而脱离诉讼。〔40〕德国和我国台湾地区采当事人恒定主义，而日本则采诉讼继受主义。
我国民事诉讼法对特定诉讼继受并无规定，最高人民法院2015年的《民诉法解释》第249条采取当事人恒定原则，规定争议的民事权利义务在诉讼中转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位，法院所作的裁判对受让人有拘束力。并同时规定，受让人可以申请或者被法院追加的方式，作为无独立请求权第三人参加诉讼。〔41〕因此，在发生特定诉讼继受的情形，无论受让人是否参加诉讼，法院所判决的既判力均扩张及于受让人。受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼时，该诉讼判决对于诉讼的转让人、对方当事人、受让人相互之间均具有既判力。
需要探讨的是，如果在诉讼中，一方当事人将争议的标的物转让给第三人，而并未移转作为诉讼标的的权利义务，是否属于特定的诉讼继受？该第三人是否能够作为无独立请求权第三人参加诉讼，本诉讼的判决是否对其发生既判力？对这一问题，《民诉法解释》并未作出规定。在我国台湾地区，一般认为特定继受人系指“为诉讼标的法律关系之特定继受人”而言，并不包括单纯继受“系争物”之人。〔42〕
至于当事人在诉讼系属中将系争物移转于第三人的情形，受让人是否仍属于判决效力所及的特定继受人，学界看法不一，多数学说及司法实务采所谓“实体法属性说”，确立了判断效力主观范围是否扩张及于系争物受让人的两个标准：
其一，以作为诉讼标的的法律关系的权利属性为准。如果诉讼标的是物权，因其性质上具有对世效力，裁判的既判力及于受让系争物的第三人；如果诉讼标的是债权，由于债权效力仅及于特定当事人之间，单纯受让系争物的人并非当然受让该债权的权利义务关系，因而本诉讼判决的既判力不及于该第三人。〔43〕
其二，以系争物移转时该第三人是否善意取得为准。如果受让系争物的第三人善意取得该系争物所有权的，即使原告是以物权关系为诉讼标的，本诉讼判决的既判力也不及于该第三人。〔44〕
也有学者对此持既判力扩张说，认为由于新“民事诉讼法”通过增设法院职权通知和第三人撤销之诉方式等加强了事前和事后程序保障，应使原告所受确定胜诉判决的效力扩张及于受让系争物的第三人，仅在保护其善意取得权益的范围内，允许提起第三人撤销诉讼以排除、限缩本诉讼的判决效力的拘束力。〔45〕
本文认为：
结语
第三人参加诉讼本身具有促进纠纷解决效率、扩大诉讼制度解决纠纷之功能的作用，但这种作用应以程序的正当性为前提和基础。在我国的无独立请求权第三人参加诉讼的制度构造及司法实践中，过度强调纠纷的一次彻底解决，而忽视了对第三人的程序保障和当事人的诉讼主张对法院的约束性，将第三人曝露在基本的程序保障之外。甚至以“无诉而判”的形式来达到纠纷一次解决的目的，任意扩大诉讼范围和判决效力范围，虽然能够最大化地促进诉讼效率，但却以牺牲第三人的程序利益为代价，严重违背诉讼法理和程序的正当性，使得既有制度与既判力理论的紧张关系很难消解。正如学者所指出：“任何脱离程序保障的诉讼效率促进对策都将面临程序正义的质疑，任何不以程序保障为前提的扩大既判力作用范围之制度构建都缺乏正当性根据。”〔47〕诉讼第三人制度的发展方向，应在程序保障的基础上来谋求纠纷的一体解决，赋予第三人独立的当事人地位和平等对抗的机会，惟其如此，判决对无独立请求权第三人发生既判力才具有正当性。（全文完）
注 释：
〔1〕对辅助参加的效力，德国和我国台湾地区的立法比较明确，均规定辅助参加人对所辅助的主当事人不得主张本诉讼“裁判不当”（《德国民事诉讼法》第68条、台湾地区“民事诉讼法”第63条）；而日本的立法表述则是本诉讼的裁判“对辅助参加人亦生效力”。（《日本民事诉讼法》第46条）。
〔2〕参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第202-203页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1997年版，第233页。
〔3〕参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第303页。
〔4〕参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第431页；[日]三ケ月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司（台北）1997年版，第274-275页。
〔5〕曹伟修：《民事诉讼法释论》，金山图书文具公司1978年版，第120页。
〔6〕黄昌国：《辅助参加人之权限与辅助参加效果》，《月旦法学教室》第54期(2007年)。
〔7〕同前注〔3〕，第279页。
〔8〕既判力说认为，本诉讼判决的既判力不仅作用于辅助参加人和被参加人之间，也扩张至辅助参加人和对方当事人之间。在日本，由于立法将辅助参加效力的表述改为裁判对辅助参加人也具有效力，既判力说一度成为有力学说，判例也曾采纳这种立场。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第567页。
〔9〕参见[日]佐野裕志：《辅助参加と诉讼告知の效力》，载青山善充、伊藤真：《民事诉讼法の争点》（增刊），有斐阁平成10年（1998年），第106-107页；陈计男：《第三人参与诉讼之研讨》，《程序法之研究》（二），三民书局1995年版，第60页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1997年版，第234页。
〔10〕具体而言，当有关请求本身的判断构成辅助参加人权利关系的先决问题时，对方当事人与被参加人之间的判决既判力将向辅助参加人扩张；当辅助人对有关主要争点的判断有直接利害关系时，在本诉讼当事人之间产生的争点效也会扩张及于辅助参加人和对方当事人之间。详见\[日\]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第568-569页。
〔11〕同前注〔6〕。
〔12〕许士宦：《第三人诉讼参与与判决效主观范围》（上），《月旦法学杂志》第178期（2010年3月）。
〔13〕台湾地区“最高法院”2011年度台声字第307号裁定，台湾地区高等法院96年度重上字第574号判决、台湾台北地方法院96年度重诉字第713号判决。参见刘明生：《辅助参加与法院职权通知之效力——以既判力与参加效之区辨为中心》，载《民事程序法研究》（第十四辑），厦门大学出版社2015年版，第158页。
〔14〕在我国的当事人制度中，争论最大、批评最多的莫过于无独立请求权第三人制度。其根本原因在于，判决第三人承担民事责任与第三人所处的辅助参加地位之间的矛盾和不对称，使得无独立请求权第三人制度陷入了理论泥淖。
〔15〕无论是从称谓上还是从分类、具体制度的规定上来看，都可以反映出我国的诉讼第三人制度与前苏联的诉讼第三人制度之间的传承关系。参见蒲一苇：《民事诉讼第三人制度研究》，厦门大学出版社2009年版，第126-127页。
〔16〕1982年《民事诉讼法（试行）》中并没有关于判决第三人承担责任的内容。认可法院判决第三人承担民事责任的规范最早出现在最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第16条。其后，1991年《民事诉讼法》延续了该规定。
〔17〕即法律赋予当事人在程序上进行攻击防御的权能和机会，至于当事人是否利用、以及如何利用这种地位和机会，应取决于当事人的自由意思，由此所产生的结果也由其自己负责。
〔18〕参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第474-475页。
〔19〕“被告型第三人”的称谓是以诉讼对其的实际效果为基础的，是一种事后观察的结果，即以第三人最终被判决承担民事义务的判决结果，来倒推其地位相当于“被告”，而并非以法律规范为依据。因为现行法律并未赋予第三人被告的独立诉讼地位，也没有允许本诉被告对其提起诉讼。
〔20〕参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外及制度化》，《法学研究》2015年第1期。
〔21〕[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第477页。
〔22〕严格地说，针对原告和被告之间作为诉讼标的的法律关系所作的判决，才是真正意义上的“本诉判决”。
〔23〕不过这种纠纷在我国并未适用无独立请求权第三人制度，而且也不属于判决第三人承担责任的案型，因此这里不予讨论。
〔24〕参见杨荣新：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第179页。
〔25〕参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》，《政法论坛》2000年第1期；欧阳立范：《论无独立请求权第三人直接承担民事责任》，《人民司法》1993年第4期。
〔26〕参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年，第344-345页。
〔27〕黄培栋：《民事诉讼法释论》，五南图书出版公司1982年版，第125页。
〔28〕《合同法解释（一）》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”从该规定来看，显然是将债务人作为无独立请求权第三人的。
〔29〕参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第168页。
〔30〕《日本民事诉讼法》第115条第1款第2项规定，确定判决对当事人为他人而成为原告或被告时的该他人有其效力。该规定最早由日本1926年民事诉讼法修改时所设，并为我国台湾地区民事诉讼法所继受。
〔31〕许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第332页。
〔32〕参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第217-218；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版，第171页。
〔33〕陈荣宗等：《代位诉讼既判力之研究》，民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（二），三民书局1987年版，第23页。
〔34〕参见黄昌国：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第266-269页；［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第558-584页。
〔35〕同前注〔12〕。
〔36〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。
〔37〕《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认为代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”
〔38〕由于债权人并未对其与债务人之间的债权提出请求，合并审理该债权关系实际上也属于“无诉而判”。
〔39〕同前注〔31〕，第164-165页。
〔40〕参见王强义：《论民事诉讼中的当事人恒定和诉讼承当》，《中国法学》1990年第5期。
〔41〕如果受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院则可以根据案件的具体情况决定是否准许。
〔42〕杨建华、郑杰夫：《民事诉讼法要论》，三民书局2012年，第376页。
〔43〕骆永家：《诉讼系属中诉讼标的法律关系之移转》，《台湾本土法学杂志》第19期（2001年）；杨建华、郑杰夫：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第327-328页。
〔44〕其主要论据为：有关程序法之判决效力主观范围之规定，不能与有关实体法之善意取得保护规定相左，否则无异于以既判力剥夺第三人合法取得之权利，亦与民事诉讼法保护私权的本旨相悖。参见前注〔12〕。
〔45〕同前注〔12〕。
〔46〕吴从周：《诉讼系属后之特定继受人与善意取得之保护》，《台湾本土法学杂志》第10期（2007年）。
〔47〕林剑锋：《既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍》，《现代法学》2016年第1期。
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