雇主追偿权是指，在采用雇主严格责任或者无过错责任为归责原则的前提下，在由于雇员故意或者重大过失导致侵权发生的情况下，雇主在承担雇主责任之后，向雇员追偿损失的权利。基于我国《侵权责任法》对雇主的追偿权进行了立法回避，使得雇主在雇佣关系中承担了过重的责任，不利于雇佣关系中雇主与雇员权利义务的平衡，以及雇佣关系的良性发展。因此，笔者从事实与理论的角度对雇主追偿权的合理性进行分析，并进一步明确追偿权的性质。同时分析追偿权行使的限制条件，即雇员存在故意或者重大过失的情形下，雇主才享有追偿权，一方面避免追偿权的滥用，另一方面保护弱势地位的雇员，均衡雇主和雇员的权利义务。最后对雇主追偿权的实现条件作出梳理并提出相关立法建议，以期对司法实践中追偿权的适用提供相应的理论基础和操作建议。
雇主追偿权平衡了过重的雇主责任，使得雇主和雇员基于雇佣关系而产生的权利义务相对均衡，同时也督促雇员谨慎小心地履行职务，即如基于故意或者重大过失造成他人损害的，应承担相应的责任。作为成文法国家，一项制度的确立和实施需要得到立法的肯定，而我国《侵权责任法》虽然较为系统地规定了雇主责任，却没有对雇主的追偿权进行立法上的肯定，导致雇主追偿权在具体适用中缺乏相应的法律依据。
我国关于雇主责任的规定主要见于《人身损害赔偿司法解释》和《侵权责任法》。《人身损害赔偿司法解释》第八条[1]以及《侵权责任法》第三十四条[2]是关于单位用人者的雇主责任，即工作人员因职务行为造成他人损害的，由法人或用人单位承担侵权责任，但并未规定用人单位承担责任后的追偿权。《人身损害赔偿司法解释》第九条[3]和《侵权责任法》第三十五条[4]规定了自然人等个人用人者的雇主责任，即提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任，《人身损害赔偿司法解释》第九条规定了雇员在重大过错和故意的情形下，雇主享有追偿权。而颁布较晚、效力较高的《侵权责任法》并没有从立法上肯定个人用人者的追偿权。从理论上讲，雇主的追偿权符合民事行为基础的自己责任逻辑，多国法律也进行了相关的规定，而《侵权责任法》并没有规定雇主的追偿权，显然有违公平原则。下文通过对追偿权的现实和法理基础、追偿权的性质进行探讨，对追偿权确立行使条件作出限制，从而提出相关立法建议。
二、存在的合理性——追偿权的现实和法理基础
追偿权的理论基础实质上就是追偿权合理化的解释径路，笔者认为可以从事实和法理两个角度分析追偿权的合理性，具体分析如下：
这里所说的事实，是指在雇佣法律关系中客观存在，影响雇佣关系双方具体权利义务，并在立法实践中应当考量的因素。首先，从主体意志对行为的关系角度讲，雇员职务行为导致的侵权行为一方面客观表现为个人的侵权，另一方面，由于雇佣关系的存在，雇员工作行为实质上秉承的是雇主的意志，因此其行为效果方可传递给雇主。基于“坏事总是会发生”的墨菲定律，行为本身的风险从根本上讲是不可避免的，雇佣关系的存在既能将雇员预定的工作成果传递于雇主，同时也能将行为本身的风险传递于雇主；其次，从主体的意思自由角度讲，雇佣关系无法改变雇佣双方“主体”的本质，并且从“人”的角度出发，自由意志所带来的主观能动性导致的客观现实就是从根本上讲，主体的意志和行为不可能完全预测，在此基础上，无论雇佣关系中雇主如何在监督和管理上尽职尽责，都不能完全保证雇员如其所愿、按部就班的完成雇佣工作，雇员侵权行为发生的结果也因此并不绝对与雇主的管理和监督疏漏有关；再次，从雇员行为意志的双向性角度，市场经济否认完全的共同诉求存在，因为只有差异化的诉求才会产生交易需求，雇员行为尽管是秉承雇主意志，但对雇员本身而言，其行为的最终目的在于通过出卖劳动换取对价，是一种自利行为，雇主意志通过雇佣关系对其行为的指引作用无法否认雇员本身出于自身利益诉求去完成雇佣工作的客观事实，因此雇员一旦发生行为侵权，侵权行为究竟是基于雇主意志的渗透还是源自雇员自身的利益追求不能一概而论；最后，从人行为的有限性角度，雇主不会因为自身在一定范围的经济实力优势取得在这一范围的绝对掌控能力，最正常的状态是通过对雇佣关系所划定范围内最大限度掌控，即使在雇佣关系确立之前雇主通过种种的制度建构和规则预设规避自身的风险，加强对雇员行为的约束，但在雇佣关系建立以后，之前建构的规则和制度的运行实质上仍是取决于雇主本身是否能将其有效的转化为行为，从这个层面上说，制度和规则的建构只是增强了雇主的风险控制能力，仅基于雇主的规则和制度建构的主动权仍无法保证雇员行为的可预测性。雇员行为本身的风险依然存在，且并没有如雇主所愿的减少。
就现代社会的立法实践而言，法理通常是指对自然法学派应然正义的尊重和制度建构的权力制衡与权益平衡设计思路，采用实证分析的方式了解具体的立法需求，并进行回应。基于此，笔者认为，追偿权存在的法理基础包括：1.雇员过错与侵权行为的发生有直接关系，雇员应当对自己过错导致的后果承担相应的责任。在雇员行为侵权中，从侵权行为的直接外观上分析，雇员是事实上的侵权行为人，是过错者，符合侵权法的过错归责原则适用的情形；2.雇主已尽到注意义务，不应对其行为能力之外的相关后果承担责任。如果仅仅因为雇主雇佣雇员的行为就直接将雇员受雇期间的一切行为后果归于雇主，一方面是对事实的不尊重，同时也违背了近现代以来确定的民事主体意志自由原则，是以顾及雇员利益的方式否定雇员的自由意志，以实然的社会现实导致的制度回应否定应然的法治理念，长期而言无论是对具体的雇主雇员还是社会风险的控制都会产生不利影响；3.即使为了及时维护被侵权人的权利制度设计上将责任能力相对较强的雇主设定为被侵权人可以直接追诉的对象，但在急迫的被侵权人维权诉求消失后，就应当注意权利义务的合理分配。雇主承担严格或者无过错责任是基于正义理念通过对雇主利益的限制实现雇员侵权行为的即时善后，也是为了矛盾及时化解的社会治理需要而在利益和风险分配上所做的局部倾斜性设计，存在倾斜就应当相应的存在一个平衡机制，以平衡过重的雇主责任。从相关的立法实践来看，追偿权是较为合理的选择。
三、进一步解读——雇主追偿权的性质分析
根据前文论述，雇主追偿权有其相应的事实和法理基础，确认了其存在的合理性。就其性质而言，笔者认为可以从以下几个方面分析：
（一）雇主追偿权是相关民事原则在雇佣责任分配制度上的适用
1.自己责任原则。每个人应当为自己的行为后果承担责任，这是平等和自由原则确立后在民事立法范畴内于二者基础上延伸出来的最具有行为规范意义的原则。尽管雇员工作行为受雇主意志支配，但其过错并不在雇主意志支配范围之内，侵权行为属于自己的主观过错支配下的行为，因此导致的损害后果终局责任雇员应当承担。
2.平等原则。尽管雇主通常情况下较之雇员有更强的经济实力，但在法理上，二者是平等的民事主体，拥有完全等同的民事权利能力和民事行为能力，二者平等的享有权利和承担义务，不能因为雇佣关系的建立否定基础的主体民事活动参与所应当遵循的基本原则。因此，在雇员过错导致侵权行为发生，雇主在自身所应当承担责任范围内承担相应责任后，基于特殊的制度设计承担了雇员应当承担的责任，基于平等原则，雇员应当就自己的过错造成的雇主损失承担相应责任。
3.意思自治原则。雇主无过错责任或者严格责任确立的基础是雇主对雇员的监督管理义务或者说风险负担义务，但在现实社会条件下，对雇佣关系指向的具体工作行为的了解程度通常会出现以下几种情况：第一，雇主和雇员对其内容和风险的认识很多情况下是一致的；第二，即使存在雇员缺乏了解的情况，在雇佣关系确立的双方协商交流阶段，雇员通过与雇主就工作内容的沟通也会取得应有的了解，从而基于自身的客观情况决定是否接受相关工作；第三，在雇员通过与雇主的沟通仍然无法确知自己是否胜任相关工作但依然决定接受工作的情况下，雇主有权拒绝建立雇佣关系（如果雇主仍然选择接受，则存在明显的选人过错，不存在追偿权的讨论空间）；第四，针对一些专业性极强的工作，雇员从事工作本身就有一定的资质要求，雇主也只能在符合资质的人群范围寻求建立雇用关系，在此种情况下，往往是雇员对工作的性质、内容、风险有着更清晰的认识。以上几种情况，除了第三种，雇员都对工作存在的风险有着不下于雇主的认识，选择接收工作与雇主建立雇佣关系就意味着选择承担工作带来的相应风险。
（二）雇主追偿权实质上是损害赔偿权
只有雇员自身过错导致侵权行为发生，雇主在依据相关法律规定承担了雇主责任后，才可以行使追偿权。笔者认为，这一过程说明了雇主责任承担的双重意义，一方面，雇主对雇员侵权行为后果的善后意义，侵权行为发生后，由于雇佣关系的存在，雇员和被侵权人不直接发生赔偿关系，由雇主直接向被侵权人承担侵权责任；另一方面，雇主承担侵权责任后，由于权利主张得到回应，被侵权人追偿权指向雇主的部分消灭，指向雇员的部分则由于雇主的赔偿行为转移至雇主，雇主由此获得向雇员主张权利的依据。从这个角度讲，雇员的过错行为实质上出现了双重侵权，先是对被侵权人发生的直接侵权，再是由于雇主责任的存在，导致雇主对非自身过错导致的侵权行为承担责任而产生了一定经济利益的损失，对雇主利益造成了实质上的侵权。因此追偿权可以说是雇主就雇员过错导致的侵权行为对自身经济利益损失进行追偿的权利。
（三）追偿权是一种次生性权利
由于雇员过错导致侵权行为发生损害后果，并不意味着雇主直接获得追偿权，而必须在雇主依法承担雇主责任后才能取得。追偿权的取得方式说明，即使追偿权为法律制度所确认，其行使位阶仍低于被侵权人损害赔偿权，也不具备通常情况下对应性民事权利的抗辩能力，是承担雇主责任后方能取得的次生性权利。
四、权利义务的平衡——雇主追偿权的限制
雇主并非承担雇主责任后均享有对雇员的追偿权，否则该制度与不真正连带责任毫无区别，基于雇佣关系的特殊性质，需要对雇主追偿权的行使进行限制，才能合理平衡雇主、雇员的权利义务关系。
雇佣关系建立的根本目的在于扩大民事主体的活动能力和范围，雇佣工作主要的收益也是归属于雇主，尽管雇员通过薪酬实现了自己在雇佣关系中的利益诉求，但也正是因为薪酬关系的存在，听从雇主意志是雇佣关系双方意志关系的常态。因此，正常的工作行为导致的侵权不能归咎于雇员，追偿权所针对的是雇员对雇主正常工作安排的明显违反也就是法律上的雇员重大过失和故意所导致的侵权关系，对此《人身损害赔偿司法解释》第九条也规定了雇主追偿权的行使条件：雇员存在故意或重大过失的场合。区别过失的轻重程度对责任进行分配更为合理，对于雇员的职务行为侵权而言，一般的过失不能作为雇主获得追偿权的依据，理由如下：
1.从具体的过错认定角度出发，一般过失导致侵权与正常工作行为导致侵权难以界定。对于正常的工作行为而言，客观上是容忍一般过失的，因为其通常情况下不会影响工作目标的及时完成，要对工作目标的完成产生不利影响，往往需要与工作相关的因素之外的其他原因相结合。此种情况下雇员的过错实质上是一般过错，过错行为的目的仍在雇主雇佣其完成具体工作这一意志范围之内，雇员行为仍在雇主意志控制范围之内,如果将之作为雇主获得追偿权的依据，则易导致正常的工作行为引发的侵权与一般过失引发的侵权难以区分。
2.在一般过失存在的雇员行为侵权的情形下，一般过失与损害结果不具备必然的因果关系。即就一般过失的存在仅是使发生侵权行为存在可能，而非必然发生侵权行为。其之发生的严重损害后果，是雇员与雇主意志之外的被侵权人的行为与其过错相结合所导致的。如将一般过失作为雇主获得对雇员追偿权的依据会使雇员长期暴露在雇用行为终极责任的风险之下，有违雇主责任平衡中雇主与雇员双方地位设计的初衷。
3.从雇主责任的作用机制角度，无论雇主责任是严格责任或是替代责任，雇主责任的来源可以归纳为以下几个方面：第一，雇主有决定雇佣的权利，因此有选任责任；第二，雇主管理雇员工作，因此对雇员的工作行为有管理责任；第三，雇员的正常工作行为是按照雇主意志执行，因此在正常工作范围内，雇员行为即是雇主行为，产生责任即雇主的指示责任, 雇主应当承担；按照“手臂延长”、“风险负担”理论，在雇主意志范围，即雇主、管理和指示责任范围内，雇员由于一般过错导致的侵权责任应当归于雇主承担，不存在追偿权的问题。
4.从制度独立性角度，全面赋予雇主对雇员过错行为的追偿权将使雇主责任制度与侵权法上的不真正连带责任基本一致，失去制度的独立性。雇主在雇员重大过失或者故意导致侵权的情形下才能获得追偿权，排除雇员一般过失情形下侵权，雇主追偿权取得是在承认追偿权的雇主责任制度下该制度与不真正连带责任制度的关键区别，如果这一区别不存在，则雇主责任与不真正连带责任承担方式中确定责任主体承担责任先后顺序的责任承担方式再无区别。
5.从雇主责任制度立法目的角度。雇主的无过错责任或者严格责任在立法目的上是为了利于被侵权人利益的即时保护，同时顾及雇员的弱势经济地位，以维护宏观社会秩序的稳定，降低治理成本。如果将雇员一般过错也作为雇主获得追偿权的依据，虽然并不影响被侵权人利益的即时得到主张，但雇员的弱势经济地位对雇主责任制度设计的影响就被极大地削弱，立法所追求的积极社会效果也因此难以达成。
根据上文的分析，一般过错不宜作为雇主获得追偿权的依据，当严格规定雇主获得追偿权的条件，即在雇员存在故意或者重大过失的情形，雇主才享有追偿权，以免该制度设计为雇主所滥用。那么，在实践中，认定雇员是否存在故意或重大过失为雇主追偿权成立与否的关键之处。
过错分为故意和过失两大类，故意是指明知危害结果会发生而追求或者放任结果的发生，前者是直接故意后者是间接故意；过失是指主观上的过错导致的失误，主流的民法理论将之分为：1.疏忽大意的过失，即当注意而没有注意导致的失误；2.过于自信的过失，即注意到了风险，却认为风险可以避免而导致的失误。前文关于追偿权的取得依据，除了雇主已经承担雇主责任之外，就是雇员存在重大过错，其中故意当然的属于重大过错，因为在雇佣侵权行为中，如果雇员主观上存在对侵权行为的故意，无论是直接故意还是间接故意，都意味着雇员的行为已经不属于雇主意志所追求的工作目的范围内，属于其个人行为，个人所造成的损害结果当然应由个人承担。
对于过失，则要区别重大过失和一般过失。在民法理论上，关于过失的判断标准有“主观说”和“客观说”。主观说认为过失是指一种应受谴责的个人心理状态，包括经意的过失和不经意的过失[5]。客观说认为过失是对义务的违反，而这种义务是侵权人能够履行并能够认识到的，为此建立了是否违反“注意义务”的过失检验标准。如罗马法将注意义务分为“疏忽之人”之注意义务和“善良家父”之注意义务。“疏忽之人”注意义务的违反为重大过失，因损害极易避免，即使是一个疏忽之人都应该注意到。违反“善良家父”注意义务为一般过失，因该种注意义务是谨慎之人才能达到的注意。现代民法倾向于采取客观说，如王泽鉴先生认为就方法论而言民法上的过失认定标准应当区别于刑法，因为民法尤其是侵权行为的目的在于合理分配损失，因此对过失的认定应采取客观说为宜[6]，笔者也赞同该观点。依据“客观说”，过失即是对注意义务的违反，构成注意义务需要具备两个条件：损害结果的可预见性和可避免性。而是否具有可预见性和可避免性要根据行为是否违反“善良之管理人”的标准来判断，也就是通常情况下一个具有合理人所具有的注意义务，即应根据具体为行为人应具有其所在行业或者年龄阶层或者平常具备的智识能力来进行判断[7]。但是过失又是一个不确定的概念，其认定有待于标准化和具体化，对于雇佣关系中，雇员侵权是否具有过失的判断可根据民法理论中对注意程度的区分进行判断：一是善良管理人的注意，即合理的注意或与某一职业群体、某一专业领域的通常应具备的知识经验、技能要求相当的注意。违反此种义务为抽象的过失，即为轻过失。二是同管理自己义务为同一程度的注意，违反此种注意为具体的过失，为一般过失。三是普通人的注意义务，此注意义务为客观上能够注意之极限，违反之则为重大过失。同时在具体判断中，还应当由法官根据具体案情考虑相关因素，如雇员是否具有专业职能，侵权行为的发生是否违反了专业技能；雇员是否存在严重违反操作规程的行为；雇员是否存在不听从雇主指示的情形等相关因素。并结合是否违反侵权特别法的专门规定（如《道路交通安全法》、《消费者权益保护法》等）予以客观的判断。
五、制度的规范——雇主追偿权的实现及立法建议
（一）追偿权的实现
雇主在雇员确定存在重大过错、故意，且已经承担雇主责任的情形下取得对雇员过错导致损失的追偿权。具体而言，雇主要实现追偿权需要具备一个条件和经过以下两个步骤，具体是：
首先，前提条件是，侵权行为由于雇员的重大过错或故意导致。若雇员基于一般过失造成了损害，该损害被雇主责任所吸收，由雇主承担。其次，在确定雇员重大过错、故意的前提下，雇主需要经历以下步骤实现追偿权：1.已经向被侵权人就损害结果承担雇主责任。这一行为实质上是将事实上被侵权人指向雇员的损害求偿权由法律特殊规定转向雇主后的结果。雇主这一行为完成后，实质上取得了原本属于被侵权人承担责任部分的损害求偿权；2.雇主向雇员就其过错导致的损失主张追偿权。首先，通常情况下，雇员侵权行为给雇主由于雇主责任的承担导致的损失最终都能以货币的形式表现出来，雇主行使追偿权最终会表现为雇主要求雇员向其履行货币给付义务；其次，雇主实现追偿权的障碍可以从主观和客观两个角度归纳：主观上的障碍主要在于雇员的对货币给付义务的抵触，由于雇员通常情况的弱势经济地位，较大数额的追偿权主张很难获得雇员的直接认同。但由于货币不存在给付不能的问题，雇主可以通过周期较长的诉讼方式实现自己的权利，客观上的障碍则主要是雇员的经济实力不足以负担追偿权所主张的数额，强制履行会影响其基本生存。这一障碍是雇主追偿权实现在雇主责任制度框架内无法解决的问题。现实生活中也有很多因为这个原因导致雇主向雇员主张追偿权不了了之的情况，解决这个问题较为可行的方式是雇主通过购买保险这一不在雇主责任法律制度范围之内的途径对追偿权实现不能这一风险进行事前规避。
（二）明确雇主追偿权的立法地位及行使条件
按照我国《侵权责任法》第三十四条的规定，雇主对于雇员所造成的他人的损害承担无过错责任，这似乎使得三者的法律关系变得十分简单，但实际上并非如此。首先，由于未规定雇主追偿权，雇员可以在责任中恶意地全身而出，减少了受害人的赔偿几率；再次，受害者在面对强势的雇主不可能顺利受偿，缠讼乱讼的情况时常发生；最后，雇主根据与雇员的内部契约来进行追偿的限制使诉讼变得更为复杂。同时，即使在立法者倾向于承认雇主追偿权的情形下，也应当对雇主追偿权进行限制。所以应当对雇主追偿权的地位和行使条件进行法律上的明确。
针对我国的立法现状，我国雇主责任追偿权的立法主要体现在《人身损害赔偿司法解释》第九条，但该条规定仅适用于法人、国家机关以及其他组织以外的个人雇佣关系，适用范围过窄。从当时的立法背景分析，之所以《人身损害赔偿司法解释》第八条中关于法人及其他组织中没有规定该类主体的追偿权，主要是基于以下考虑：相对于个人雇主而言，法人及国家机关等雇主具有较强的经济实力和较为完善的风险控制制度，一方面该类雇主可以根据特别法的规定对雇员行使追偿权；另一方面该类雇主可以通过保险或者合同的形式分散自身的风险，从而减轻自己的责任。《侵权责任法》同样没有规定雇主的追偿权是基于“在什么情况下可以追偿，情况比较复杂，根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定”的考虑。
但是立法不能因为一个主体具有较强的风险承担能力而让其承担过重的风险，也不能由于法律规定可能存在实践适用困难而对一项权利进行否认。根据平等、公平的一般法律原则，不应对不同主体的权利进行区别对待，追偿权作为雇主承担雇主责任后的重要权利，不论是个人用人者还是单位用人者都应当享有，因此，应对广义雇佣关系中雇主的追偿权进行法律上的肯定和明确，至于立法所考虑的具体适用问题，如赔偿数额的多少、具体追偿条件的限制应当由法官根据具体的案件情况进行判断。同时，在立法中应对于雇主的追偿权进行限制，应采用《人身损害赔偿司法解释》第九条的立法模式：只有在雇员有重大过失和故意的情形下雇主才有追偿权。这种规定的合理性前文进行了阐述，主要是避免追偿权的滥用，保护了弱势地位的雇员，也保护了受害人受偿的可能性。
因此笔者认为，应通过确认雇主追偿权的法律地位解决雇主追偿权制度建立的根本问题，同时通过重申雇主追偿权的限制条件——坚持雇主追偿权在故意和重大过失情况下的行使前提来解决雇主追偿权建立制度的合理性问题。
[1]《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
[2]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照《民法通则》第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。
[3]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
[4]《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
[5]王家福、梁慧星主编：《民法债权》，法律出版社，1991年9月第1版，第457页。
[6]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第458页。
[7]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第257页。
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