探讨
一、行政证据
关于行政机关的证据先行登记保存决定书,文书本身并非是证据,而是载述的物品才是证据,证据才能证明待证事实。而证据先行登记保存决定书,是证明行政程序、保存证据的合法性。“司法工作人员运用间接证据查明案件事实时,要先查明它的真实性,然后再据此综合推论出需证明的案件的主要事实。”(《证据法学》第三版、陈光中主编)
具体到本案,行政执法人员在现场查获全数字便携式超声诊断系统一台、脚踏吸引器等医疗器械和药物一批及诊疗记录本,采取了证据先行登记保存,按实务作法,应该是指定地点封存。
因此,实务中应当注意此类案件证据先行登记保存的程序合法,因为刑事证据的审查比行政证据严格,如果行政机关取证不合法,导致现场被破坏、证据不被采用(或作为非法证据排除),有可能影响案件的判决。
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实务中,还有一种情况是公安机关接到报案,到现场检查,同时通知行政机关,此时如果涉嫌刑事责任,现场公安机关先对现场勘验,行政机关再进行现场检查。这是因为公安机关的勘验要求与行政机关检查要求不同,证据采集亦不同(实务中,行政机关证明非法行医并不需要采集医疗废物或正在实施诊疗时的药品,如正在输液的输液瓶;由于犯罪存在预备、未遂、既遂的,公安机关对医疗废物、正在实施的诊疗使用的药械也需要采集)其对犯罪现场的勘验“要求”更高,刑事证据的证据链要求更严格,而行政机关先进行现场检查,可能会导致现场的破坏。
二、行政处罚的事实认定
根据裁判文书的表述,“市卫生和计划生育局于2014年3月3日对原审被告人粟某某作出没收药品器械及违法所得人民币六万元,罚款人民币二十五万元的行政处罚。”据此可推断该市卫计局是依据《人口与计划生育法》进行处罚。
“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠”(“两非”),由于未见具体卷宗,具体查处、如何取证并未知细节。“两非”案件查处难,此案能作出处罚决定,并经审查认可。
从裁判文书中的细节可窥一二,“其二人租住(未取得《医疗机构执业许可证》)房内”,应当是非法场所,不具备行医的合法性事由;“利用私自购买的全数字便携式超声诊断仪”对“利用超声技术”提供了物证;“936人次孕妇”证明了行政处罚中的“行为对象”,特别是“孕妇”进一步证明了其实施“两非”的可能性。再结合对证人、当事人的询问固定,证据链就形成了。
实务中,关于“两非”的证据,关键在于“性别鉴定”难以确定,而查处过程中,要准确把握“两非”的构成要件,首先要证明“利用超声技术和其他技术手段”,这就要求在现场要尽可能收集实施手段的书证、物证证明实施的行为,“人工终止妊娠”亦是如此。再对当事人核实超声技术的目的、操作、结果;如对证人可核实在此处接受超声技术检查的目的。因为,现阶段,孕妇基本在合法医疗机构孕检、产检,如何证明在非法机构接受检查,也考验执法人员的技巧。
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思考
“两非”案件的行刑衔接也是非常关键的步骤,由于卫生法没有对“非法行医”明确定义,哪此违反卫生法的行为可以按“非法行医罪”移交,哪些可以按“非法进行节育手术罪”移交,实务中操作各有不同。如本案中“利用超声技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”是按非法行医罪判决,这在日常中,又有哪些参考意义,且听下文分解。
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