据媒体报道，近日上海大众出租车公司（下文简称大众公司）公开致信交通运输部，提出对网约车管理办法开展公平竞争的审查。大众公司通过引用国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下文简称《意见》）部分条款，结合网络预约出租车（下文简称网约车）市场与出租车市场现状，分别从平台方面、车辆方面、人员方面、价格和税收方面、质量保障系统方面、政府监管方面和贯彻公平竞争意见方面提出了自己的观点，吁请交通部对即将出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下文简称专车新政）开展竞争审查。
在充分学习国务院《意见》等法律政策和仔细研读了大众公司公开信之后，结合互联网+发展趋势和我国网约车市场实践的基础上，针对这封公开信提出以下意见和建议，请有关部门和大众公司参考。
一、鼓励创新才是《意见》的核心观点
公平竞争的实质不是保护落后产能，不是维护旧有利益集团既得利益，不是让政府为企业护短，不是滥用行政权力对市场不当干预。在市场经济中，公平竞争的实质就是限制政府权力不当干预市场，确立市场在资源配置中的基础性地位，就是利用公平竞争的环境“培育市场新动能”和“改造提升传统动能”，就是“降低制度性成本”，最核心的实质就是为保护创新驱动营造“双创”市场环境。
《意见》的核心要点就是“尊重市场，竞争优先”，《意见》明确指出，要坚持“破立结合”，“要逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策”，而且《意见》强调的是要“及时纠正滥用行政权力排除限制竞争的行为”。可见，《意见》的主旨思想就是鼓励创新，对妨碍已经到来的工业4.0革命旧产能和旧思想要“破”，对促进创新的新产能和做法要“立”，不破不立，破立结合，才能实现我国在本次产业革命中的“弯道超车”，实现“两个一百年”的伟大创举，实现中华民族的伟大复兴。
那么，如何衡量我国城市出行市场的公平竞争情况呢？这就需要从何为新、何为好、何为未来的问题来谈。传统出租车市场诞生于工业2.0时代，各国政府从出租车的数量上、价格上和相关人员上都有管控，这些管控都是通过行政手段实现的，体现在实践中，就是高额的份子钱、低端的服务、匪夷所思的牌照费和悲惨的司机生活状态。网约车则不然，特别是C2C模式的网约车，将市场闲置车辆的存量转换成了增量，将按部就班的司机生态转换成丰富多彩的兼职生活，将拒载、拼客、绕路、傲慢等低端服务变为大数据引导和信用评价为核心的新模式。孰好孰坏，孰新孰旧，相信只要使用过网约车的消费者不难做出自己的判断。
特别是，互联网+的革命反映在市场上，就是分享经济与意愿经济时代，市场的主导性地位让消费者逐渐代替商家成为市场主体，政府干预的行为变的越来越少，网络平台代替传统产业成为市场的主导者。在互联网+的背景下，对出行市场的数量管控、入门门槛、价格定价、车辆性质等等都会变得“可笑”或者不可理喻。市场经济资源配置的活力配合大数据的预测和精准，完全可以代替传统市场行政壁垒和保护性政策。开放性市场中消费者的选择就是最好的答案，《公开信》中所提及的上海存在三千多出租车无人可开的现状，就是市场、司机、消费者和资本对旧有产能做好的回应。相比之下，互联网专车已经在全国拥有几千万司机，每天仍有数十万的增量。若真如大众公司所言，网约车破坏了竞争环境的话，那么，消费者、司机和市场的选择就已经给出了答案，这才是公平竞争市场所最终追求的目标。
说到底，反不正当竞争法所保护的从来就不是落后产能，政府也绝不是某一利益群体的代言人，政府眼光的焦点在于《意见》所说的“破立结合”，没有破，也就没有立，关键在于“破”是为什么而破，“立”又是为何而立。众所周知，北京首汽公司为代表的一些传统出租车公司，已经开始了转型，网约车逐渐成为该公司主营业务。互联网+的未来是给那些准备好改变的人或事，互联网+不仅带来的是机遇和成就，如同任何一次产业革命一样，它也将带来“死亡”。世间万物，自有规律，顺势而为与逆流而动，结果自然天壤之别。
二、政府到底应该为未来的出行市场产业做什么
面对来势汹汹的产业革命，政府职能需要的是转变，而非不行动。如同“治大国如烹小鲜”一样，火太大，锅就糊了，火太小，就做不熟。老子的治国辩证法就是讲究一个“度”，上善若水，顺势而为。《公开信》的很多观点对政府如何应对这次产业革命都有很好的意见。
第一，网约车现状倒逼着传统出租车的改革。就如同《公开信》所提及的，“出租车司机劳动强度加大，收入不升反降”这是为何？各个地方出现出租车司机与网约车司机的矛盾到底为何？上海出租车服务整体质量“几乎倒退至八十年代标准”又是为何？
这些原因不仅仅在于新事物的出现。一般来说，掘墓人只负责挖坟墓却不直接带来死亡。城市发展这么快，出租车数量却因为行政管控迟迟不增加，价格因素与供求关系早已变得畸形。世界上有一种罕见的情景，时时刻刻在城市街头所上演：出租车供不应求，价格却被死死管住，丝毫不反映出供求关系；司机拼死拼活，收入却被份子钱搞的非常尴尬；打车难天天上映，数量却罕有增加；一年多的工作就可以完成一辆车的所有成本，司机却要继续缴纳份子钱直至车辆报废，等等。我们也从未见过这种场景：司机、乘客、市场、出行、政府统统都不满意，却不知为何不满意，也不愿提出解决办法。
那么，好，现在网约车来了。且不论网约车到底是否增加了城市拥堵，是否违反了老一套规则，单就能倒逼传统出租车改革一事就值得点赞。骆驼祥子的出租车师傅一代，有望终结。高额的份子钱、天价牌照转让、没有评价机制的管理体系、绕远提价，等等都有望伴随新一次改革成为历史。让改革来终结旧疾，让新政来唤起变革，这未尝不是好事。
第二，要警惕俘虏理论。大众公司的公开“诉苦”，充分反应出我国出行市场存在经济学的俘虏理论。规制俘虏理论（Regulatory Capture Theory）是规制经济学的重要概念，讲的是政府在制定某一政策时，可能会受到少数利益集团的影响，可能会一时做出损害公共长远利益的政策，而那些少数公司就会以遵守法律为名，从事损害公共长远利益的行为。
俘虏理论的产生基础，就在于监管者多年对被监管者的市场管理形态，苛刻的市场准入门槛，必然带来人为的垄断，行政垄断的结果会让市场由少数集团控制，产生的垄断利益会让被监管者“俘虏”监管者本身。价格管控势必带来准入管控，准入管控就变成被监管者对监管者的“要求”。我国出行市场长年以来都受到门槛限制，从车辆到公司，从拍照到人员，从价格到数量都由管控决定而非市场。如前所述，一辆车的成本仅仅需要一年多勤勉司机的劳作即可弥补，但该司机却被份子钱束缚至车辆报废。剩余价值之大，请自行补脑。不过，现在网约车异军突起，不管用什么方式，它作为产业形态，一种可替代的资源都打破了旧有垄断，减少了垄断利益，不仅损害了政府与旧有团体的“约定俗成”，而且也客观上造成行政权威的损害，这确实能促成了《公开信》的发表。
因此，在产业转型期间，政府要特别警惕地方保护主义或者俘虏理论的实现。俘虏理论表面上看是尊重法治精神，其实，却是以短暂的规制影响长远的利益。
第三，政府要有所作为。对网约车已经为出行主流的市场，政府至少要从底线性、鼓励性和保护性三种方面积极面对。
首先，网约车平台责任至今尚不明确，保险责任没有落实到位。网约车平台的赔偿责任到底应该如何算，乘客生命安全到底应如何保障，私家车的保险能否覆盖所谓的营运行为，这都是重要话题。这些责任承担规则，已经和旧有法律体系和理论结构产生本质区别，政府应该不能回避，积极立法应对。
其次，网约车司机、车辆的入门门槛不是没有，而应该明确确定。《公开信》里面也多有涉及，车辆的检验、司机资质的审核、平台主体资格等等，都是政府必须面对的硬性问题。政府在专车新政出台时，必须考虑到新政的落地情况，不能仅仅停留在纸面上。例如，无犯罪记录审核、驾驶不良记录等，平台作为商主体没有办法实质核实，这就需要政府协调打通相关部门渠道，让平台有权利去做出核实。不过，话又说回来，犯罪记录、身体状况等都属于核心隐私范畴，平台审核范围与宪法规定的公民劳动权之间的矛盾问题，也是亟待解决的重要问题。
再次，政府要区分分享经济的民事行为和运营行为。网约车是一个统称，拼车、顺风车，包括每天接不了三四单的私家车“兼职”，这些都属于分享经济范畴，不是典型的商行为，不能随便以运营行为扣帽子。难道上下班顺脚拉个人，分担一下车费，或者偶尔拉个货填补家用都算作是营运行为，这与分享经济实在相差甚远，这也是人为的将“阳光下的车”推向“黑车”，这是极不明智的选择。以北京为例，保守统计北京的“黑车”数量不亚于正规出租车，黑车历史与出租车几乎一样长，这么多年的专项行动效果甚微。这都是铁的事实，因为市场有需要，民众有需要，出行有需要，城市发展有需要。那么，现在这么好的“招安”机会，千万请立法者不要错过。
最后，政府要对网约车这种与生俱来互联网+基因的新产业的发展保持鼓励，保持微笑。微笑，就是友好，训诫也是为了成长，毕竟这真的是大势所趋，是“双创”的大事情。
第四，政府和新企业都有维护社会稳定的责任。产业革命是冷酷的，对落后产业的仁慈，就是对长远和整体利益的践踏。不过，对旧产业的人应该尽一切可能予以帮助和扶持，也要对他们保持微笑。
《意见》明确提出要“立足全局，统筹兼顾，科学谋划，分步实施”的基本原则。任何事物都有其阶段性过程，发展需要过程，监管需要过程，立法需要过程，社会适应也需要过程。在很多时候，“等待与过程”是不可少的，这并非是浪费时间，而是以人为本，仁者爱人的基本体现。一方面，传统出租车自身应该加快产业革新速度，网约车、信用体系、大数据、份子钱、行业壁垒等等都需要尽早革新，越早适应发展，也就越早摆脱被动。另一方面，政府要加快传统出租车改革步伐，跟得上新产业发展速度。新企业也要尽可能多的承担社会责任，在协助传统旧产业转型、 安排转型司机再就业、保障司机劳动权、分享数据等等方面，都应以大局为重。毕竟，传统产业并非敌人，市场竞争有先有后，传统出租行业很多优良传统和行业经验都是新产业成长必需的养料。地方政府也应起到调节
三、商业补贴要引起足够的重视
市场秩序与资本并不相互排斥，但是，市场秩序与滥用资本就不是一回事了。网约车平台依托多年来市场的“饥渴”，吸金发展速度前所未有，资本之雄壮，众所周知。确实，资本集聚可以直接反映出市场、用户和城市对新兴产业的喜爱程度。这些企业，仅靠泡沫，仅靠忽悠绝对不可能有今天的样子。然而，再多的资本也不能任性，也必须遵守全社会共同的规则。
的确，补贴也是商业竞争，特别是新产业快速占领市场的法宝。如同巨额广告费用投入一样，新产业选择了补贴来吸引消费者，这种行为当然是有情可原的，毕竟，投资人的钱也不是大风吹来的，钱花到哪里，如何花，都是市场自由，无可厚非。但是，可但是，高额的市场补贴并不会具有持续性，一旦仅靠补贴占领市场，逼退了竞争者的市场将产生荒漠化效应。反倒是对竞争公平环境不利，到头来就会伤害到行业本身。
必须强调，越来越大的市场份额是任何正常的商主体追究目标，这点无可厚非。不过，若是仅以商业补贴来扩展市场，忽视了互联网+本身应有的东西，没有了提升的服务和科技，那就与旧产业没有两样，不值得称道。特别是，前段时间还出现了公司“报销”罚款的情况，这一点要额外注意，这对法治社会而言是最不利的情形。若钱能解决或化解法律处罚的话，那么这也就与法治社会渐行渐远了。
《公开信》所提及的补贴大战，政府应该予以充分重视。公平竞争虽然不是保护某一产业，但也不应允许超出法律之外的资本任性。不合规的商业补贴，既包括新旧产业之间，也包括新新产业之间的补贴应该在法治范畴，政府对此的监管必须到位。
以上意见，请供参考。
作者：朱巍（中国政法大学传播法研究中心副主任、互联网法律专家）
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