【第三十四条】 被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。
【律师阐述】在行政诉讼法律实务中,我们通常认为举证责任应由行政机关承担的依据就是此条,而此条的立法背景则是依法行政,行政机关在履行职责时应做到:法定职责必须为、法无授权不可为。因此在行政诉讼发生时,行政机关就应直接提供据以作出行政行为的证据和规范性文件。证据主要是事实依据,规范性法律文件主要是法律依据,这两类均应提供,缺一不可,且应是在作出行政行为时就存在的事实和法律依据,不应是涉诉后自行补充的证据。此外涉及诉讼后,根据每个案件的难易程度不同,举证期限存在不一致的情况,行政机关应及时提供现有全部证据,反之,如最终被视为没有相应证据的,那么所涉行政诉讼败诉的风险将极高。
【第三十五条】 在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
【律师阐述】 行政诉讼主要针对行政机关已经发生的情况进行诉讼,以行政处罚为例,行政处罚一旦作出,行政机关就丧失了收集证据的权利,事后的证据补充(事实依据和法律依据),在行政诉讼中是不被允许的。此条的立法本意是希望行政机关能够对自己作出的行政行为持审慎的态度,在作出行政行为前反复思量。
【第三十六条】 被告在作出行政行为时已经收集了证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的,经人民法院准许,可以延期提供。
原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以补充证据。
【律师阐述】 关于行政机关的延期举证,应满足的三个条件是:1、证据是作出行政行为时已经收集好的,不是事后补充的;2、在举证期限内部能提供的理由是“不可抗力等正当事由”;3、行政机关提出延期举证申请,得到人民法院的准许。上述三个条件同时满足,才能延期举证,其他情况均不可以。
关于补充证据,是极少数的例外情况,是对三十五条的补充,行政机关能进行补充证据的前提是对方提供了新的证据和理由,基于公平的考虑也给行政机关相应的举证机会。但仅从行政诉讼本身来讲,本律师认为这条加大了行政机关应诉的难度。
【第三十七条】 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告的举证责任。
【第三十八条】 在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外:
(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;
(二)原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。
【律师阐述】 民事证据讲究谁主张,谁举证,行政诉讼中证明责任主要在行政机关。上述两条提及了行政相对人负举证责任的情况,但可以看出对于行政行为违法的证据行政相对人是“可以”提供,也就是说,其不提供不需要承担举证不利的后果。而对于不履行法定责任的案件,虽规定行政相对人是应当提供证据,但又规定了例外情况,以减轻行政相对人的举证责任。
【第三十九条】 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
【第四十条】 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。
【第四十一条】 与本案有关的下列证据,原告或者第三人不能自行收集的,可以申请人民法院调取:
(一)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;
(二)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据;
(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据。
【律师阐述】法院为查明案件事实,也有一定的调查取证的权利,就行政相对人而言,应该积极行使这项权利,因为此三条的立法本意就是为原告(行政相对人)举证提供一定的便利,限制被告(行政机关)事后调取证据的行为。
【姜远军律师】浙江智仁律师事务所高级合伙人
教育背景
人民解放军石家庄军械工程学院
浙江大学
社会职务
浙江智仁律师事务所政府法律服务部首席律师
杭州新兰德中小企业管理与法律研究所研究员
杭州市律师协会刑事业务委员会、知识产权与信息网络业务委员会委员
中共杭州市委政法委涉法涉诉信访案件督查员
浙江省湖南商会、杭州市湖南商会常务副会长、法律顾问
中华邵商联合会律师顾问团副团长
社会荣誉
南京军区党代会代表、优秀共产党员
杭州市司法局优秀共产党员、优秀党务工作者
杭州市律师协会优秀共产党员、优秀党务工作者
专业资历
姜远军律师1990年至2002年在驻杭州某部队服役,1995年毕业于石家庄军械工程学院。1998年考取律师资格证,1999年取得总政司法局军队律师工作证。曾获南京军区“学习成才标兵”、南京军区“优秀共产党员”、中共南京军区第十次党代会代表。2003年部队转业后在浙江浙杭律师事务所任合伙人、专职律师。2009年10月参与发起创立浙江智仁律师事务所,任党支部副书记、事务所管理委员会委员;曾获杭州市司法局“优秀党员”“优秀党务工作者”荣誉称号,任杭州市律师协会党代会代表、律师代表大会代表。
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