作者：德衡律师集团合伙人 姜保良
行业习惯是最大风险 刑法错读是最大灾难
——王某涉嫌生产、销售伪劣产品罪办案随笔
风华正茂，折戟沉沙
“男怕选错行、女怕嫁错郎”这句话用在本案的解读上格外合适。作为一位风华正茂的企业家，王某如果选择的是另外一个行业，也许不会有今天的结局，其对案件结果的自嘲“作为一个行业领头人，竟然不知道行业习惯会被刑法所评价，不知道习以为常的行业习惯竟然能带来杀身之祸，不知道行业最大的风险是刑事风险，简言之，行业习惯是最大风险，刑法错读是最大灾难”。
王某，某兽药制药企业总经理，白手起家，创建了具有相当规模的兽药制造企业，该企业有员工三百余人，已经建成五条GMP生产线，年产值可达两亿元，成为当地兽药企业的佼佼者，并且该企业因自主研发兽药已取得23个批号。
就在王某筹划着成立兽药行业协会以及企业再上规模等发展之计的时候，发生了摧毁其梦想的事件。2012年10月，王某因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被当地公安机关刑事拘留，指控事由是该企业生产的部分兽药并未取得监管部门准予生产、销售的批号，存在套用企业其他批号的情况，涉案金额高达897万元，按照《刑法》规定，该犯罪指控对应“销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。
行业乱象，今日痛殇
到案以后，王某怎么也搞不明白，自己的行为会构成犯罪。对于一个以严格标准要求自己的人，犯罪是突破他底线的行为。王某涉案的原因跟兽药行业管理落后有着不可分的关系。根据《兽药管理条例》，生产、销售兽药必须取得“批号”，但是，据王某介绍，企业针对市场病情及时研发的兽药很难取得“批号”，即便是申请周期也是高达一两年甚至时间更长，民营企业最终取得“批号”的成功概率还是非常低的。而“疾病不等人”，如何处理与“研发新药无批号”之间的矛盾，很多兽药制造企业都会采用“冒用已取得批号”的妥协战略，在他们看来，这是这个行业目前唯一的选择，是行业习惯，是行业群体中人人共知的“行业潜规则”。
作为兽药企业的管理层，其对“在没有批文进行生产销售兽药”的风险界定最多就是认识到“生产、销售伪劣兽药罪”，该罪要求必须造成2万元以上损失，而一般经营者根本不可能会注意到刑法第一百四十九条第一款的兜底条款，对于该条款，辩护人认为已经根本性突破了生产销售伪劣产品罪的本质定性。按照刑法第一百四十九条第一款的规定，因没有批文而生产销售，即便质量不存在任何问题，只要销售金额达到5万以上就要以刑事手段予以打击，按照这个标准，国内大多数兽药生产企业都存在犯罪嫌疑，如此规定已经不再是一种正常的法律规范途径，如此规定足以让多数经营者面临牢狱之灾，更可悲的是，利剑高悬下的经营者丝毫没有察觉这种风险，王某就是一个活生生的例子。因为冒用批号生产、销售兽药，其以前曾经受到过当地监管部门的处罚，也就是罚款。在他看来，确保兽药没有质量问题、不添加违禁药最大的处罚就是罚款，如今，其深深明白，这样的理解是多么的浅薄、多么的危险、多么的可怕！
法规迷局，有几人知
就兽药行业而言，相关的刑法条文如下：
1、《刑法》第一百四十七条（生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪） 生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失（2万）的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失（10万）的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失（50万）的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
2、《刑法》第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪） 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
3、《刑法》第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
上述法律规定可以说形成了法规迷局，体现了重罚原则，因生产、销售伪劣产品罪相对于生产、销售伪劣兽药罪处罚较重，如果两罪同时构成，则按重罪论处；如果轻罪不构成，即没有造成实际损失，但是，达到法律规定的销售金额可按重罪判处。对于“伪劣产品”的认定，办案机关很多时候在做广义理解，甚至个别时候的认定是违背“伪劣产品是指不具备应有性能的产品”的认定原则，由此导致个别案件，在没有实际损失或其他危害后果的情况下，却被以生产、销售伪劣产品罪予以判处，当事人难以服判。行业经营者，这个迷局，公平吗？迷局规则，你们真的知道吗？
律师尽责，终得轻判
毛洪涛、姜保良律师接受委托后，尽职尽责，详细查阅案卷，积极调查。由于兽药行业对于律师而言是全新行业，律师只能从零开始，无数次咨询兽药行业相关专家，结合刑事诉讼证据规则，围绕“销售金额”深入探究，务求事实清楚，最大限度维护委托人合法权益，在与办案机关沟通基础上有理有据地促成办案机关去掉指控的若干兽药品种，最终，法院认定王某所在公司生产、销售伪劣产品的销售金额为168万元，距离公安机关认定的897万可谓有着天壤之别，成功实现了轻判的目的。
愁眉难展，欲语忘言
开庭时，律师结合兽药行业现状的慷慨陈词让王某似乎看到了希望，虽然希望很渺茫。案件宣判后，王某还是在纠结“我们公司生产的药没有危害后果、没有添加违禁药，行业监管部门从未告知我们假冒批号是犯罪行为，怎么会判的这么重？”“即便没有危害后果，如果我们的药确实不合格、质量不达标，我也认，但是，实际情况是我们生产的药质量非常好，仅仅因没有批文，就按伪劣产品来认定，我内心还是不服。”但是，其反过来还在不停的感谢律师的辛劳努力，不然，等着他的可能是十五年或无期。见此情形，联想起王某当初的业界翘楚形象，律师也是“欲语忘言”。
就结果而言，对于律师，可谓是成功案例，因为在律师的努力下，涉案金额由897万降为168万。但是，律师还是没能高兴起来，反倒更加沉重，因为王某真的是一个实干企业家，他的沉沦跟其主观恶性无关，他的沉沦跟行业有着不可分的关系，他的沉沦跟行业刑事风险警示缺位密不可分，再次印证了“行业习惯是最大风险、刑法错读是最大灾难”。套用一句话，王某涉案是典型的企业高管无意识犯罪，希望他的沉沦能带来行业的改变，希望他的沉沦能唤醒企业家们对刑事风险的高度、充分重视，因为，对于一个企业或企业家，最大的风险并非经济诉讼中的输赢，而是经营中的刑事风险，尤其是这个行业存在不规范的“潜规则”时！
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