【案情】
2011年3月，张某将自有房屋抵押于银行用于借款投资，借款期限为1年。同年6月，张某又将该房屋租赁于徐某居住，租赁期限为2年。2012年3月，张某不能如期返还借款，银行行使抵押权，要求承租人徐某搬出该房屋，徐某以“买卖不破租赁”为由不予搬迁。
【分歧】
该案中，房屋抵押权设定在先，房屋租赁权设定在后。房屋抵押权成立后，租赁合同的履行期限长于抵押权设置期限，如何解决之间的权利冲突，存在以下两种意见：
第一种意见认为：抵押权不能对抗租赁权。即使抵押权先于租赁权，仍适用“买卖不破租赁”的法则赋予租赁权人的对抗效力。通过折价、变卖、拍卖方式处分抵押物时，租赁合同不因抵押权的实现而消灭。
第二种意见认为：抵押权先于租赁权设定，租赁权不能影响抵押权的实现。即以抵押物为标的成立的租赁合同对于抵押物的受让人不继续有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款确认了抵押权优先于租赁权的原则。
第三种意见认为：借鉴日本民法的“短期租赁保护”制度，经登记后的抵押物短期租赁(如建筑物的租赁期限在3年以下的为短期租赁)在无害于抵押权时能对抗抵押权。
【管析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、第一种观点值得商榷。这种观点将“买卖不破租赁”的法则绝对化，该法则规定在《合同法》第229条之中：租赁物在租赁期间发生的所有权变动，不影响租赁合同的效力。从此条“在租赁期间”的规定可以看出，该法则是适用租赁在先的情况，即“买卖不破租赁”是在先租后抵的场合适用，而在先抵后租的场合并不适用。因为在先抵后租的场合，抵押权设立在先，抵押权是一种物权，即使把租赁权也认定为一种物权，那么对于两种物权之间的冲突，依据“先物权优于后物权”、“时间在先则效力在先”的原则，抵押权也应先实现，而不应适用“买卖不破租赁”原则。所以第一种观点的理论依据是不合适的。
二、我国应借鉴日本民法规定的短期租赁保护制度的观点，笔者认为有不妥之处，这种以租赁期限作为平衡点的制度显得过于僵化，难以真正协调抵押权人和租赁权人的利益，在实践中也难以操作。实践中，短期租赁的承租人往往可以更顺利地解决用房问题，因为他可能本来就没打算长期租房，他会对以后的用房问题有一定的安排。而长期租赁的承租人通常不会较顺利地解决用房问题。对于这种情况，若按“短期租赁保护”制度，保护短期承租人却不保护长期承租人的利益，是很不合理的。长期租赁的对价一般较高，而短期租赁的对价相对较低，立法若偏重保护较低的利益而不注重保护较高的利益，那么会影响到社会经济秩序的稳定，也不利于交易安全。总之，这种“短期租赁保护”制度的合理性是值得质疑的。
三、依据“设立在先则权利在先”原则，抵押权应优先于租赁权。依据此原则，应维护抵押权对抵押物的支配力，确立房屋抵押权应优先实现。依据“登记优于未登记”原则，即经登记公示的权利优于未登记公示的权利实现。房屋抵押权经登记才设立，具有公示效力，而租赁权并不需要登记才设立，即使在一些地方性规定中，规定租赁合同要登记备案，但这种登记只是为治安管理和税收等方面的需要而进行的安排，登记与否并不影响租赁合同的效力。所以，对于抵押权这种登记的权利应优先于未登记的租赁权实现。我国新出台的《物权法》第99条[4]的规定也对此予以肯定。从对价上看，房屋抵押权的对价较大，而房屋租赁权的对价较小，为了维护交易的安全和经济秩序的稳定，法律应侧重保护对价较大的利益，确立抵押权的优先效力。
综上，设定在后的租赁权并不能对抗设定在先的抵押权，故徐某应在抵押权人某银行的要求下搬出房屋。
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