建设工程施工合同纠纷 | 确定是否启动质量鉴定和鉴定范围的四原则（附法律法规和案例）

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前言

建设工程施工合同纠纷案件较为突出的特点是专业性强，事实认定往往涉及专门性、技术性问题，如造价、质量、修复费用等，需要借助司法鉴定的比例更高。是否需要鉴定、实施何种鉴定以及鉴定意见如何，直接影响裁判结果。实践中，主要有造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用鉴定。

NO. 1｜壹

质量不合格主要包括以下

1.未按设计图纸和技术规范施工造成的工程质量问题。

2.使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，造成的质量问题。

3.建筑物在合理使用寿命内，地基基础、主体结构的质量出现问题；保修期内屋顶、墙面渗漏、开裂等问题。

NO. 2｜贰

当前建设工程司法鉴定中存在的问题

1、鉴定启动不当、鉴定范围确定不当。

2、以鉴代审。鉴定人员完全机械地依据法官的意见进行鉴定，而失去工程专业知识的判断，或者法官任凭鉴定人员决定采信哪些材料，鉴定意见书作出后，直接引用鉴定意见作出判决。

3、工程鉴定机构管理混乱。

4、鉴定材料没有经过充分质证，鉴定程序不规范。

5、鉴定周期过长。

NO. 3｜叁

鉴定的启动

一、非必要不应启动鉴定。由于鉴定周期长（成为被告拖延诉讼的手段）、成本高，应当慎用。

1、对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。

《〈民诉法〉解释》第一百二十一条【当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。】

2、如果发包人提出异议的目的在于抵消或减少工程价款，对其要求鉴定的申请一般不应准许。

竣工验收是由发包人（建设单位）组织并通过规定的程序进行的。竣工验收合格说明包括发包人在内的各方责任主体对工程质量合格是认可的。承包人提供了竣工验收合格证明，已经完成了举证责任。

如：广东*源实业发展公司等与广东省*华实业公司等建设工程施工合同纠纷一案（(2009)粤高法民一终字第15号）

法院认为：建设单位*源公司在《桩基工程竣工验收证明书》上签名、盖章的行为也表明*源公司认可机械公司施工的桩基工程质量及工程内容是符合要求的。其次，机械公司早已撤离工地，并将工程技术档案资料移交给了*华公司，*华公司也实际接管了该工地，故对*源公司工程质量鉴定申请依法不予采纳。

3、工程虽未竣工，但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的。质量合格与否，审核权在建筑质量监督检验部门，如果已经出具了质量合格的评定文件，一方又申请工程质量鉴定的，应不予准许。

应注意应当审查该文件对应的工程范围。如对于地基及桩基工程质量评价合格，不代表结构工程质量一定是合格的，故不予准许鉴定应仅是就质量评价文件对应的工程范围。

4、发包人擅自使用的，除主体结构和基础外，不应予以启动质量鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条【建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。】

发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担该后果。

如：浙江省*建建设集团有限公司、咸阳*创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（(2020)最高法民终483号）

法院认为：关于*创公司的鉴定申请，*创公司申请对以下事项进行司法鉴定：1.委托有资质的司法鉴定、检测机构对案涉工程以下内容进行质量缺陷成因、修复方案、修复费用进行检测、鉴定：(1)户内墙面抹灰层空鼓、开裂、起沙及强度缺陷；(2)户内墙体平整度、垂直度偏差；(3)楼层顶板平整度偏差、楼层顶板有沙层强度不够；(4)窗台高度缺陷。

虽*创公司之后多次要求进行质量鉴定，但其申请的鉴定事项不属于地基基础工程和主体结构质量问题，因其未经竣工验收已占有使用*建公司施工的工程，按照前述分析，应视为*创公司认可*建公司已施工工程质量合格。其次，合同二通用条款32.8约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担。”因其未经竣工验收占有使用*建公司施工的工程，依据建设工程司法解释一第十三条规定及参照施工合同通用条款32.8的约定，对其提出的质量鉴定及其要求对未完工程参照2015年4月7日之后合同定额计价方式及材料信息价进行造价鉴定的申请，亦不应予准许。

5、工程虽然竣工验收合格，但是在保修期内出现地坪空鼓、开裂、起砂，饰面脱落、地面泛水、积水、漏水等土建工程中的质量问题，出现漏电，照明灯具坠落、管道漏水、堵塞等水电安装质量问题，发包人起诉要求承包单位承担保修责任或修复费用，可以准许鉴定，以便查明这些质量问题是设计原因还是施工安装原因或材料原因导致的。

NO. 4｜肆

鉴定范围不当

鉴定机构应根据鉴定委托书中列明的鉴定范围进行鉴定，不可擅自扩大或缩小鉴定范围。鉴定机构对鉴定范围有疑问的，应及时与人民法院联系。

但，有时鉴定机构为了多收取鉴定费用，有扩大鉴定范围和鉴定项目的本能冲动。法官对此审查不严使限定鉴定范围的第一道防线失守。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条【当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。】

对有争议的事实如何确定，属于司法审判权的内容，也应由人民法院行使。

如果让鉴定机构随意扩大鉴定范围，会损害原被告双方的利益，引起双方不满。

如：在云南*房建筑集团股份有限公司、昆明*顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（(2019)云民终1184号）。

*顺公司（原审被告、反诉原告）就上诉称：*顺公司仅对地下室漏水问题造成的经济损失提出反诉，对地下室漏水部分的工程质量问题申请鉴定，但鉴定人昆明****工程质量检测有限公司擅自扩大鉴定范围，并按照对全部工程进行鉴定的标准向*顺公司收取高达200多万的鉴定费，*顺公司曾多次与法院及鉴定人协商缩小鉴定范围未果，鉴定人在未通知*顺公司的情况下向法院出具《退案函》，一审法院在明知鉴定意见是*顺公司反诉请求重要依据的情况下，以此为由驳回*顺反诉请求，适用法律错误。

江苏高院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第五条规定【人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：

（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。

（2）关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。

（3）可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。

（4）鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。】

如层高、开间尺寸等和设计图纸不符等仅影响使用功能、外观的一般质量问题，不应对工程结构安全启动质量鉴定。

层高、开间尺寸等问题无非是：

1、尺寸、标高的测设误差超过验收规范要求。

2、楼板厚度过大、楼板下扰，导致房间净高降低。但是因为配筋和有效受力截面没有变化，实际不会降低楼板的设计承载力。下扰但上层钢筋没有下弯，则楼板的设计承载力反而还会有所增加。

笔者将邀请从事结构设计的同事在本公众号发表相关文章，配合图片做深入浅出的阐述，使普通人也能理解其中的原理，希望读者关注。

NO. 5｜伍

鉴定人员的职业伦理风险

在目前的建设工程纠纷案件实践中，鉴定人员虽不是法官，但在案件事实的认定中，起到了决定性的作用，可以说是法官中的法官，鉴定意见也很难推翻。

与鉴定人员相比，法官、检察官、律师等法律职业工作者，有相关部门或协会对其进行管理、监督及定期进行职业伦理培训，有相应惩戒规定。而对鉴定人员的约束，对鉴定结论的审查，没有相关依据。

在进行鉴定时，对仪器的选择、操作使用，稍有不合理，就会导致鉴定结果对某一方不利。比如使用工程测量仪器，仪器的摆放位置，对数字是否精准读取，完全依靠其职业道德把握。假设：标高、垂直度误差+20mm内属于合格，实测施工单位实际误差是在18、19、20mm等，而鉴定人员在读数时读成21mm，根本无法去核实其是否存在故意或重大过失。又如砼强度值的检测中，对于取值、换算等都可以施加主观因素。

正常情形下，因相比于施工规范，设计规范会为施工误差留有一定富余系数，如果施工单位出现上述超过施工规范的偏差，设计人员通常会进行验算后，出具《技术核定单》，证明符合结构安全。

但在建设单位、施工单位双方发生诉讼后，进入司法质量鉴定情形下，设计人员会考虑自我保护，又因原设计单位往往是受聘于建设单位，一般不会再进行验算，出具符合结构安全的证明资料。此时，法院就会启动修复或加固方案的鉴定，而修复或加固方案的实施造价往往极高，从而导致案件结果极不正义，仅仅体现了程序正义。

目前，在没有专门审理建设工程纠纷的专业法庭和专业法官的情形下，谨慎启动鉴定，严格审查鉴定范围，需要法官有极大的勇气和担当精神。

如：连云港**水务有限公司与通州**集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2013）民申字第1256号）。最高院支持了一、二审法院的观点，法官要对质量问题进行论证，区分一般质量问题还是结构安全质量问题，不去轻易启动鉴定程序，导致诉讼程序拖延。

一审法院对生化池工程质量问题进行了分析论证，对于申请人在验收使用后要求进行工程质量鉴定的申请，不予准许。一审法院同时指出：申请人申请委托司法鉴定机构对生化池墙体破裂、漏水等及电缆更换出具维修方案并鉴定按此维修方案所需费用，该申请属于工程保修合同条款内容，申请人可按工程保修合同条款另行主张权利。

二审法院认为，生化池工程是不同功能组合而成的综合体，申请人将该工程发包给多家单位施工，验收后出现局部渗漏水现象，涉及多个责任主体，形成多重法律关系，而本案处理的是工程款纠纷，一审法院不支持申请人提出要求鉴定工程质量及维修费用的申请，同时告知其依据工程保修合同条款另行主张权利，并无不当。

NO. 6｜六

风险闭环

诉讼是解决争议方式中，不确定性最大风险最大的一种方式，无论是造价、工期、质量、修复方案鉴定，在诉讼中都很难控制各类风险，因此在平时管理中就闭环风险极为重要。

小编（有16年工程管理经验，是建筑、水利一级建造师，浙江省和宁波市综合性评标库专家，历任多个大型项目施工员/项目经理。