文 / 曹磊 济南市中级人民法院
非因登记机关原因而未对房地产等抵押物办理抵押登记的，担保人应承担何种责任？
《物权法》规定抵押合同未办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。但立法对该情形下担保人的责任承担未作明确规定，需要法官借助法律方法对法律漏洞进行填补。
从法理上讲，抵押担保人负有两种义务。
一是协助办理不动产抵押登记的义务，
二是承担合同约定的担保义务。
因此，通常认为，担保人未对抵押物办理抵押登记的，抵押权人可以要求担保人承担因抵押权未设立而造成抵押权人丧失优先受偿权的损害赔偿责任，亦可以要求担保人承担违反合同约定的违约责任，此时，两种请求权发生竞合，当事人可选择不同的请求权。通过对生效判决的梳理发现，囿于法律认知水平，实践中，当事人自己主张权利的方式并不明确，大多仅是笼统要求担保人承担连带责任，具体的责任形态及范围则听由法官发落。法官对此主要有以下两种不同的裁判思路。
【案例】
【北京】北京市高级人民法院在审理上诉人丁瑞萍、丁建与被上诉人北京现代京城工程机械有限公司、原审被告重庆晓丰工贸有限公司、刘毅烽买卖合同纠纷一案【（2009）高民终字第2251号】中，与一审法院均认为：丁瑞萍、丁建与现代京城公司签订了《抵押担保合同》，但未办理抵押登记手续，故抵押权不发生法律效力。合同约定，房屋的抵押登记事宜由丁瑞萍、丁建提供抵押登记的权利凭证原件并办理相关抵押登记手续，由现代京城公司配合。因此，办理抵押登记手续的主要义务人应为丁瑞萍、丁建。丁瑞萍、丁建未履行办理抵押登记义务构成违约，应承担违约责任。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。故丁瑞萍、丁建应在担保责任范围内承担违约赔偿责任。
【福建】福建省高级人民法院在审理上诉人许梅子与被上诉人华夏银行股份有限公司福州闽江支行、原审被告云南焌熙实业有限公司、昆明神目矿业有限责任公司、曹兵金融借款合同纠纷一案【（2014）闽民终字第890号】中认为，本案《借款协议》约定的抵押物系许梅子名下的房产，抵押房产未按照合同约定办理抵押登记，许梅子作为抵押人应承担违约责任，许梅子不能以自己的违约行为为由，要求免除或减轻自己的担保责任。
1、运用目的解释方法理解抵押合同的目的。抵押担保合同中，抵押权人正是基于对担保财产对债务履行保证作用的信赖而与债务人形成债权债务关系，换句话说，担保合同的目的是为了保障抵押权人顺利实现债权。因此，只要抵押担保合同有效，无论是否办理抵押登记，担保人均负有担保义务，责任范围应为债权人“信赖上利益”的损失部分（即抵押物的价值）。运用目的性扩张解释方法处理此类纠纷可有效保护债权人利益，且未加重担保人责任，有助于实现合同目的。
2、任何人不应因自己的违法行为而获益。担保人作为抵押物的所有人，持有相关权利凭证，其在办理抵押登记过程中具有主动性和主导力，本应积极履行登记义务，如果因未办理抵押登记而减轻或免除其担保责任（因违法行为而获益），有违民商事交易的公平原则，并可能引发担保人故意拖延、妨碍或拒绝办理抵押登记的信用风险。
【案例】
【福建】福建省高级人民法院在审理再审申请人叶燕生与被申请人谢秋林、叶荣臻民间借贷纠纷一案【（2015）闽民申字第272号】中认为，因谢秋林与叶燕生均未提供证据证明有主动提出办理抵押登记而遭对方拒绝，故二审法院认定双方对未办理抵押登记致使抵押权未设立均存有过错，并判决叶燕生以其提供抵押房产的价值为限对叶荣臻30万元借款本息不能清偿部分的50%承担赔偿责任，并无不当。
【广东】广东省韶关市中级人民法院在审理再审申请人杜寿明、陈明华、曹建平、赵新英与被申请人邓敬顺、乳源瑶族自治县全日水电站、陈日坤、谢世全民间借贷纠纷一案【（2014）韶中法审监民再字第11号】中认为，本案担保合同有效，但因双方当事人对担保财产没有依法进行抵押登记，故抵押权未设立。杜寿明作为债权人未要求担保人进行抵押登记，担保人乳源瑶族自治县大竹头水电站亦未就担保财产进行抵押登记，故双方均存在过错，担保人应承担债务人不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。
【考量因素】
1、运用类推解释方法弥补法律漏洞。所谓类推解释，指对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用。[1]法律对于未办理抵押登记的担保人责任未作规定，而与此最相近的法条为《担保法解释》中关于抵押担保合同无效时担保人责任的承担，法官参照该法规定处理类似事项符合“同样事物同样处理”的法律原则。
2、体现民事赔偿过错与责任相适应原则。担保人未履行登记义务，导致抵押权未能设定，系对债权人对抵押物优先受偿权的侵害，应承担损害赔偿责任。《房屋登记办法》第十二条及《土地登记办法》第七条均规定，不动产的登记需要当事双方共同提出申请，由此可见，抵押权的办理需要债权人与担保人双方共同完成，债权人有责任督促、协同担保人完成抵押登记。有学者认为：“抵押人是否承担责任采过错责任原则，即双方当事人办理抵押登记的义务的大小决定过错程度的大小，决定该项违约损害赔偿责任的承担。”[2]如果债权人怠于、疏于要求担保人进行抵押登记，其自身对于抵押权不能实现存有过错，基于过失相抵原则，担保人可据此减轻赔偿责任。
[1]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第21页。
[2] 姚敏旭、梁展欣：《谈未办理房屋抵押登记的抵押合同的效力》，载中外民商裁判网，2016年1月14日访问。
上述两种审判思路为实践中的主流做法，但笔者亦发现以下两种较为不同的处理方法。
1、农村房产未办理抵押登记不影响抵押权设立。裁判要旨：《担保法》规定城市房产抵押应当办理抵押登记手续,但未规定农村房产抵押也应当办理抵押登记手续，从保护抵押权人利益角度出发,应当认定抵押权有效设立。法律方法：对农村房屋抵押权的设立条件作扩张解释，即以当事人达成合意作为抵押权设立条件，将法律未规定必须进行抵押登记的法律后果类比为《担保法解释》第五十九条规定的“因登记部门原因”而未完成登记的法律后果。
【浙江】【人民法院案例选2010第4辑】浙江省奉化市人民法院在审理原告吴章友与被告俞晓峰、宋亚珠、宋孔彬民间借贷纠纷一案【(2009)甬奉商初字第306号】中认为，关于未向有关部门办理房产抵押登记手续，该房产抵押行为是否有效的问题,《担保法》对农村房产是否需要办理抵押登记手续并未作强制规定，为此，被告宋孔彬的抵押行为是有效的，宋孔彬应承担抵押担保责任，对被告俞晓峰、宋亚珠的借款在房产抵押价值范围内承担补充清偿责任。
2、不动产未办理抵押登记的，抵押权未设立，担保人不承担责任。裁判要旨：法律明确规定抵押权的设立以登记为准，未办理登记违反法律强制性效力性规范，抵押行为无效。法律方法：运用缩小解释方法，抵押权未依法设立，担保人承担责任无明确法律依据，故不应承担抵押担保责任。
【广东】广东省高级人民法院在审理再审申请人广州通健医疗投资有限公司与被申请人冯美叶、一审被告广州德加电气科技有限公司、张卫红、夏百杨、一审第三人林群哲民间借贷纠纷一案【（2014）粤高法民二申字第535号】中认为：虽然冯美叶提供其所有的房产为涉案借款提供抵押担保，但对房产至今未办理抵押登记手续。在此情况下，二审法院根据《物权法》关于抵押权应办理抵押登记才设立的相关规定，认定房产未办理抵押登记，债权人通健公司不享有抵押权，冯美叶不承担抵押担保责任并无不当。
【其他参考】
《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条
《中华人民共和国担保法》第四十一条
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第五十九条
《房屋登记办法》（建设部令第168号）第十二条
《土地登记办法》（国土资源部令第40号）第七条
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