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近日，部分地方政府撤回承诺函事宜引起巨大关注，在地方政府融资平台及其他各类政府背景融资项目中，投资方常要求地方政府出具以保障交易安全为内容的各类承诺函。此类承诺函在业务中常被认为是政府信用的体现，但从法律角度探讨却存在一定的风险。本期内容是中国东方资产管理股份有限公司 法律合规部 杨琳琳《政府承诺函法律问题研究》。本文对政府承诺函的相关法律问题进行分析，并就实务操作提出相关建议。
在地方政府融资平台及其他各类政府背景融资项目中，投资方常要求地方政府出具以保障交易安全为内容的各类承诺函。此类承诺函在业务中常被认为是政府信用的体现，但从法律角度探讨却存在一定的风险。本文试对政府承诺函的相关法律问题进行分析，并就实务操作提出相关建议。
一、政府承诺函的分类
本文所指的政府承诺函，指地方各级政府及其所属部门出具的具有承诺性质的文件。就其名称而言虽大多称为“承诺函”，但就其具体承诺事项而言实则有所区别，具体可做如下分类：
（一）承诺事项具有私法性质的承诺函
此类承诺函中，政府仅作为民事法律关系的主体做出承诺。即，其所承诺的事项无需行使其行政管理职权，政府作为承诺方与被承诺的一方在法律上属于平等的民事主体。该类承诺函依其承诺内容又可分为如下两类：
关于提供担保的承诺函。部分承诺函中，政府明确承诺为融资主体提供担保，在其不能偿还到期债务时作为担保人承担付款义务，做出对债务承担代为清偿责任的意思表示。
关于提供其他保障措施或履行相关民事义务的承诺函。部分承诺函中，政府并不对债务承担担保责任，而是以其他形式提供一定程度的保障性安排或承诺履行相关民事义务，如督促融资主体还款、在BOT项目中支付回购款项等。
（二）承诺事项具有公法性质的承诺函
政府承诺将债务偿还、财政补贴等支出纳入本级预算的承诺函应属此类。由于所承诺事项的实现需要行政主体行使行政管理职权，故带有较强的行政或公法色彩。根据《预算法》第十三条及第二十四条规定，仅县级以上地方各级人民代表大会及其常务委员会有批准本级预算的管理职权，县级以上地方政府仅有预算的编制权。据此，可将该类承诺函分为两类：
未经县级以上人大或其常委会决议批准的纳入预算承诺函。即地方政府在未经县级以上人大及其常委会批准的情况下即出具承诺函，承诺将项目未来所涉及的各项支出纳入中长期财政预算。
经县级以上人大或其常委会决议批准的纳入预算承诺函。即地方政府在出具将项目各项支出纳入本级预算的承诺函前，已经经过县级以上人大或其常委会对相关事项的决议批准。
二、 政府承诺函的法律效力
（一） 关于提供担保的承诺函的法律效力
《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法》解释）第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保，担保合同无效”。2014年修订的《预算法》第三十五条规定：“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”从以上法律规定可见，地方政府及其所属部门关于提供担保的承诺无疑难以得到我国现行法律的支持，承诺函应明确认定为无效。
值得关注的是，与《担保法》禁止国家机关作为“保证人”不同，《预算法》第三十五条所禁止的是“以任何方式提供担保”，2010年10月发布实施的《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号，以下简称19号文）第四条也禁止国家机关以“任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保”。《财政部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（财预〔2010〕412号，以下简称412号文）将19号文中“直接、间接形式为融资平台公司提供担保”定义为“包括但不限于下列各种形式：为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算”，该文虽然已经失效，但仍具有一定的参考价值。鉴于司法层面对于担保的认定一定程度上存在扩大趋势，政府所提供的各种类担保措施也存在被认定为无效的可能，业务操作中应当谨慎对待。
（二）关于提供其他保障措施或履行相关民事义务的承诺函的法律效力
与上述具有担保性质的承诺函不同，此类承诺函不适用《担保法》中的相关规定，而应适用《民法通则》及其他相关法律法规进行规范。因此，只要承诺函不属于《合同法》第五十二条所规定的五种情形，其法律效力就应当被认可。
（三）关于纳入预算的承诺函的法律效力
从行政法的角度而言，公共机构行使行政职能所作的具有权利义务内容的行为都可以被称为行政行为。行政行为应当包含三个要素，即公共机构、行政职能及行政法律效果。虽然政府承诺函的发出主体是地方政府（公共机构），但其并非在行使行政职能，只是以民事主体的身份参与交易，因而不产生行政法律效果，所以发出政府承诺函并非一项行政行为，其效力不能采取行政法上的相关规范进行评判。
从预算法的角度而言，由于《预算法》未赋予地方政府及其所属部门以预算的审查、批准或调整职权，如果政府未经县级以上人大或其常委会批准即出具此类承诺函，则在一定程度上与《预算法》相违背。
从民法的角度而言，由于政府在交易中作为民事主体出具承诺函，该行为应视为民事行为，应适用《民法通则》等相关民法规范。根据《民法通则》第五十八条，违反法律的民事行为无效。如前所述，如承诺函出具前未按照《预算法》之规定经县级以上人大或其常委会批准，则可能因违反法律而被认定为无效，而对于已经通过有权机关决议批准的承诺函之效力则应持肯定性态度。
三、承诺函的撤回与撤销
（一）政府单方宣布承诺函作废的法律后果
《担保法》解释第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。根据该规定，政府提供担保的承诺函在债权人默示同意后即作为一项合同而成立。如依照此条所体现之法理，其他各类单方承诺函虽非担保性质，但同为单方出具的承诺性文件，亦应可以适用《合同法》规范。此时，作为合同一方的政府在不存在《合同法》第五十四条规定的可撤销事由[1]、不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除事由[2]、双方也未协商一致解除合同的情况下，其单方宣布承诺函作废的行为不应对承诺函的法律效力造成影响。
但是，由于合同成立的前提为“债权人接受且未提出异议”，合同成立前可能需留有必要的期限以供债权人提出异议。如果政府在出具承诺函后较短时间内宣布承诺函作废，此时难以排除被认定为合同尚未成立的风险。因此，可考虑在收到承诺函后尽快以书面形式明确表示对该项承诺的接受。
但有观点认为，单方允诺应被认定为一项单方法律行为，而不适用《合同法》规范。如依此理论，则承诺函一经做出即可产生单方之债，承诺无需经过债权人的接受即发生法律效力。与双方法律行为不同，单方法律行为的意思表示一般不能予以撤销，尤其在涉及第三人利益时。因此，如被认定为单方法律行为，则政府单方宣布作废的行为一般也不会对非担保性质的承诺函效力造成影响。
（二）政府要求收回承诺函原件的法律后果
承诺函原件的收回属于一项事实行为而非法律行为，并不会对已经形成的法律关系造成任何影响。但如果进入诉讼或仲裁程序，承诺函原件的缺失将不利于债权人的举证，进而可能对最终裁判结果造成消极影响。因此，债权人应在可能的情况下妥善保管承诺函原件及其他相关法律文件。
（三）纳入预算承诺函的撤回与撤销
根据《预算法》第六十九条规定，“在预算执行中，各级政府对于必须进行的预算调整，应当编制预算调整方案。……县级以上地方各级预算的调整方案应当提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准；乡、民族乡、镇预算的调整方案应当提请本级人民代表大会审查和批准。未经批准，不得调整预算”。因此，如本级预算已经经过县级以上人大或其常委会决议批准，且预算已按照承诺函的承诺纳入债务偿还、财政补贴等支出，此时如政府如要撤回纳入预算之承诺，应当对预算进行调整，且调整方案仍需按照法律规定通过人大或其常委会的审查和批准。如地方政府违反《预算法》第六十九规定作出预算调整的决定，则根据该法第七十条第二款，本级人大或其常委会及上级政府应当责令其改变或者撤销。
但同时有理论认为，虽然原则上政府作为执行机关不得径行停止对于法定预算的执行，但与维持法定机关正常运作及履行法定职务的法定预算以及公共服务领域的经常预算不同，债务偿还等支出作为一项政府资本预算内容，若因重要政策变更确实难以执行则可以停止执行预算，但应受到立法机关的监督。因此，政府仍有可能在已经经过人大或其常委会决议的情况下不履行其承诺。
（四）小结
在承诺函有效做出后，无论政府单方面声明作废、撤回或收回原件，本文倾向于认为承诺函的效力均不受影响。但此种情况下仍然存在的风险包括：如确实存在法律规定的可撤销或解除事由且经司法程序裁判后，承诺函有可能被撤销或解除；政府可能对于已经人大或其常委会决议批准的预算不予执行。
四、不履行承诺的救济措施
（一）对于提供担保的承诺函的救济措施
根据上文分析，政府提供的担保性质的承诺函一般应认定为无效，债权人即使通过司法手段要求政府履行担保责任也难以得到法院支持。而根据《合同法》第四十二条[3]的相关规定，如果政府在出具承诺函的过程中并不存在任何违背诚实信用原则的行为，也很难要求其承担缔约过失责任。
根据《担保法》解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。如果承诺函的无效是由于政府违法违规提供担保所导致，实务中可考虑依据此条追究政府的连带赔偿责任。但是，法院一般认为金融机构作为商事主体应当具有较高的审慎注意义务和充分的法律知识，其在接受政府担保时相较一般民事主体而言更应当明确知晓政府并非适格的保证人。因此，金融机构作为债权人对于承诺函的无效也有一定过错。此时，法院认定政府所承担的责任很可能不会超过债务人不能清偿部分的二分之一，具体数额将结合具体案情最终确定。
（二）对于提供其他保障措施或履行相关民事义务的承诺函的救济措施
对于此类有效的承诺函，如果政府怠于履行或明确表示不予履行承诺事项，可以考虑采取提起民事诉讼的救济方式要求其履行承诺。由于政府在承诺函的法律关系中只作为一般民事主体出现，如果承诺函的承诺内容明确且无重大明显瑕疵，债权人的诉讼请求有可能得到法院支持。
（三）对于未经县级以上人大或其常委会决议批准的纳入预算承诺函的救济措施
虽然此类承诺函在法律上应为有效，但在县级以上人大常委会最终未批准相关支出列入本级预算、承诺主体违背承诺时，债权人并无任何救济途径。债权人虽然可以起诉要求出具承诺函的政府主体履行承诺，但由于该政府主体并不具有预算的审批权，故即使债权人胜诉，也难以强制执行，债权人的权益无法得到保护。
（四）对于经县级以上人大或其常委会决议批准的纳入预算承诺函的救济措施
虽然此类承诺函在出具前已经经过县级以上人大或其常委会决议批准，但债权人在相关支出最终未被列入本级预算时，也难以采取任何救济措施。首先，与前一类承诺函类似，债权人如以承诺主体为被告提起诉讼，则难以强制执行；其次，由于预算的编制和审批并非针对特定的公民、法人或其他组织，属于一项抽象行政行为，而非具体行政行为，而抽象行政行为在我国并不具有可诉性，债权人也无法以人大或其常委会为被告提起诉讼；第三，从司法实践看，关于预算编制、审批事项亦未纳入司法审判范围，相关当事人无法通过司法程序寻求对其相关利益进行救济。
（五）小结
总而言之，地方政府出具的承诺函除提供担保以外的其他保障措施或履行相关民事义务的承诺事项外，可采取的救济措施均极其有限：就担保承诺函而言，政府能否被法院认定应承担连带赔偿责任并非定数，即使承担，其数额也难以覆盖大部分损失；就纳入预算承诺函而言，债权人亦无法通过有效方式寻求司法程序的保护。
五、相关操作建议
由前文可见，政府承诺函无论从其效力而言，或从其救济途径而言，均可能存在无法对债权人利益进行充分保障的因素。因此，业务开展过程中不应盲目迷信政府承诺函，更不应将政府承诺函与政府信用相等同。总体而言，金融机构在接受政府承诺函时应采取更为审慎的态度，且不应将其作为主要甚至唯一的保障措施。
（一）对于增量项目
对于政府出具的明确为提供担保的承诺函，应充分认识其在法律效力上的风险，明确认识到其不具有稳定的保障作用而不将其作为主要增信措施纳入风控标准之中。对于政府出具的类担保性质（如412号文所列举的各类直接、间接的担保形式）的承诺函，也应当谨慎对待，在可能的情况下应与担保承诺等同视之。
对于政府出具的提供其他保障措施或履行相关民事义务的承诺函，应当结合交易背景做合理安排。如出现违约，可将司法途径作为救济措施之一。
对于政府出具的纳入预算的承诺函，由于其可诉性和可执行性限制，一旦政府不履行承诺，债权人将丧失救济途径。故而此类承诺函的保障力度十分有限，且与政府信用密切相关，交易中应当结合地方政府的偿债能力和偿债意愿等进行取舍。
（二）对于存量项目
对于已经出具的政府承诺函，如政府不履行承诺事项，应在分析判断承诺函的承诺事项后分类处理：对担保性质的承诺函，可依据《担保法》解释第七条，通过民事诉讼程序要求政府对不能清偿的债务承担连带赔偿责任；对非担保性质的承诺函，可通过民事诉讼程序主张承诺函有效并要求政府履行承诺事项；对纳入预算的承诺函，因无法通过司法途径主张权利，可尝试加强与相关部门的沟通协调，以督促人大及其常委会按照承诺内容批准预算安排。
此外还应注意，根据《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2005〕74号）、《最高人民法院印发<关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要>的通知》（法发〔2009〕19号)等相关法规，金融资产管理公司不得对外公开转让担保人为国家机关的不良债权。
六、总结
虽然1995年发布实施的《担保法》即明确规定国家机关不得为保证人，但在实践中，出具和接受政府承诺函的现象仍大量存在。事实上，多数政府承诺函均存在较高的法律风险，尤以最为常见的担保和类担保承诺以及纳入财政预算承诺为甚。在今后的业务开展中，应当认识到政府承诺函的相关风险，审慎选择此类增信措施。如确需政府提供承诺，则应重视对于地方政府信用的评估，并加强其他保障措施以维护交易安全。
[1]《合同法》第五十四条 【可撤销合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
[2] 《合同法》第九十四条 【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
[3] 《合同法》第四十二条 【缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
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