关于合同无效情形下建设工程质保金的返还纠纷，实践中存有很大的争议，笔者现就其中部分争议焦点简要分析，以滋交流。
一、建设工程合同无效时，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同双方当事人是否具有法律约束力
根据《合同法》第五十六条的规定，合同无效，自始无效，故关于质保金的约定也当然无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。此处的“参照合同约定”究竟是参照合同哪些约定呢？是否包含质保金的约定呢？《解释》对此并未明确。笔者查阅了大量案例后，发现存在以下两种观点：
一种观点认为，合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件。（详见最高人民法院关于黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案【案号：（2013）民一终字第93号】，部分中院也持此观点判定承包人不享有主张欠付工程款利息的权利）。
另一种观点认为，合同无效，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。（详见最高人民法院关于于刚与江苏南通三建集团有限公司及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷申请再审一案【案号：（2012）民申字第1332-1号】）
笔者赞同第二种观点，但需要明确的是，此处的“具有约束力”并非指合同条款有效，而是合同条款虽然无效，但参照适用。
理解这一点，首先需要回到该条司法解释的立法本意来看。对于建设工程而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规范均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。当建筑工程经验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别（都已实现了其质量目的），因此区分合同效力的意义就被弱化，此时参照合同约定支付工程款，更有利于保护双方当事人的利益关系。
其次，虽然根据《合同法》及相关建筑法规规定，大部分工程的保修期及保修责任是法定的，合同中关于保修期及保修责任的约定是否有效都不会影响承包人最终实际承担保修责任。但是关于质保金的保留比例并不法定，如果合同中有关质保金的条款无效的话，意味着承包人可以提前一年或两年取得原本质保期满后才能取得的质保金，这将会导致无效合同比有效合同享有的利益更大，不仅超出了发包人订立合同的预期，而且变相鼓励承包人追求合同无效的后果，与法律打击无效合同的本意相违背，显然不可取。因此，建设工程合同无效时，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定仍应参照适用，也即对双方当事人仍然具有法律约束力。
二、既然无效合同中的质保金条款对发承包双方具有约束力，那么，承包人是否有权主张发包人逾期支付质保金的违约责任或者利息呢
首先，关于违约金。根据《合同法》第56条规定，合同被确认无效以后，就自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利，故承包人不得依据合同约定要求发包人承担违约责任。
这里需要注意的是，虽然《合同法》第98条规定了“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”，而违约金条款显然属于清算条款，但该条适用的前提是“合同的权利义务终止”，而合同无效不属于合同权利义务终止，所以也就不适用《合同法》第98条规定。具体原因在于，我国合同法并未将合同无效作为合同终止的原因，对合同无效在《合同法》第三章予以单独规定，对合同权利义务终止在《合同法》第六章予以单独规定，且根据《合同法》第91条规定：“有下列情形之一的，合同权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务互相抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归一人;(七)法律规定或当事人约定终止的其他情形”，这其中也不包括合同无效的情形，因此合同无效不适用于《合同法》98条。
上述观点应当没有太大分歧，实践中分歧较大的是承包人是否有权主张逾期付款的利息。因为在民法中，利息通常被认定为法定收益，发包人迟延付款势必会导致承包人利息的损失。也有少部分观点认为建设工程款利息属于违约责任的表现形式，需要依据合同约定来确定。但从《解释》第17条、第18条的规定来看，最高院偏向于将利息认定为法定孳息，承包人据此取得了主张欠付工程款法定孳息--利息的请求权，且该项权利并不区分施工合同是否有效以及施工合同是否有约定。
笔者对此存有异议，笔者认为，建设工程款的利息不同于普通民法上的法定孳息，即便《解释》规定了利息的法定孳息性质，建设工程合同无效的情况下，发包人迟延支付工程价款也并不当然产生支付利息的法定义务，具体尚需结合合同双方过错责任来定。
首先，如果当事人基于金钱借贷之债而主张利息的，该利息作为本金的收益具有法定孳息的属性是勿庸置疑的，此时利息收益作为本金的法定孳息，自应归金钱之债的债权人享有，不受当事人过错的影响。但在非借贷合同纠纷案件中，利息给付并非合同给付的本来目的，事实上也不可能会有承包人是为了赚取工程欠款利息而承建工程并以此盈利的。此类纠纷中，利息应当是合同无法履行或非正常履行的法律后果，也即利息给付仅仅是作为救济法律关系，旨在恢复或补偿受损害的合同关系或合同利益。在合同无效的情况下，根据《合同法》第58条，有过错的一方应承担缔约过失责任，赔偿对方因此所受到的损失。从这个角度来看，建设工程款利息并不同于普通民法上的法定孳息，而应是合同法律关系被破坏后产生的民事法律责任。
其次，即便将利息作为工程款的法定孳息，其与当事人负有的付款义务同时产生，在工程款结算金额尚不确定的情况下，当事人的付款义务也无从确定，自然也谈不上计算利息的问题。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，宜从探究当事人真意出发，查明导致工程款结算金额不明的原因，除因发包人的原因导致逾期结算工程款外，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期利息。
综上，笔者认为，建设工程合同无效的情况下，发包人是否支付逾期付款利息，应当综合考量双方过错责任。如因承包人超越资质承建项目导致合同无效，或承包人不及时履行维修义务导致工程价款未能结算从而迟延付款的，承包人应当承担相应不利后果。
三、对于承包人拒绝履行保修义务的，发包人是否有权在预留的质保金中扣减
一般而言，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现了质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不再存在，承包人往往主张该合同对当事人不再具有拘束力，发包人不得要求承包人承担约定的保修责任（对此本文第一部分已经详述），但即便真的如此，依据《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺（详见《合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、第七十五条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、第六十六条）。
如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。经发包人催告，承包人拒绝履行保修义务的，发包人有权在质保金中扣除相应维修费用。
来源：无讼阅读（原云鹏）
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