中华全国律师协会律师承办公司治理业务操作指引
总 则
第1条 本指引宗旨
为指导律师承办公司治理业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，提高律师的法律服务质量和水平，防范职业风险，充分发挥律师在公司治理中的作用，依据《中华人民共和国公司法》及其他相关法律、法规，制定本指引。
第2条 公司治理涵义
2.1 公司治理涵义
公司治理有狭义和广义两种涵义。狭义的公司治理是股东会、董事会和经理、监事会之间的权力分配及制衡关系；广义的公司治理则包括可能对公司与其所有者关系产生影响的各种制度的总和，如公司外部的监管市场、经理市场、资本市场、产品市场、机构投资者，以及公司内部的股东会、董事会、监事会等。
2.2 公司治理体系包括公司治理结构和公司治理机制。
2.3 公司治理体系的法律载体是公司内部制度体系，仅对公司自身及公司的内部利益关系人具有约束力，但其功能却是协调公司内外部各利益关系方的权利义务关系。
2.4 本指引是从公司自身角度进行的编撰，内容涵盖狭义的公司治理和与公司内部治理有关系的利益关系人关系的维护。
第3条 公司治理业务的定义及宗旨
3.1 公司治理业务的定义
律师承办公司治理业务是指律师接受客户委托，为目标公司治理体系的建立和完善提供法律服务的执业行为。
3.2 公司治理业务的宗旨
律师承办公司治理结构业务的目标是协助客户建立和完善目标公司内部制度体系（主要是公司内部规范性文件体系）以体现公允对待所有利益关系方，平衡保障所有利益关系方的利益，合理分配各利益关系方权利和责任，同时尽可能达到如下结果：
（1）消除系统性缺陷和不确定性；
（2）防范和控制或然性风险；
（3）提髙资源配置和使用效率；
（4）避免目标公司内部任何一方利益关系人擅权或各方利益关系人陷入僵局。
第4条 公司利益关系人
公司利益关系人包括公司内部利益关系人和外部利益关系人。
4.1 公司的内部利益关系人包括：公司股东及各股东的实际控制人，公司董事、监事及高级管理人员，公司员工个人及整体（以职工代表会议和工会为代表）。
4.2 公司的外部利益关系人包括：公司的交易伙伴（即公司的债权人和债务人）、公司控股股东或实际控制人的主债权人（尤其是公司控股股权的质押权人）、使用公司产品或接受公司服务的消费者、社会公众、公司所在社区、对公司具有行政许可或行政处罚权力的政府管理部门。
第5条 公司治理的主体和治理对象
5.1 股东（尤其是公司实际控制人）作为所有者，是公司治理主体的核心，，此外公司董事和高级管理人员、公司主要债权人（例如银行）等公司内外部利益关系人也是参与公司治理的重要当亊人。
5.2 承办公司治理业务的律师（以下简称“承办律师”）应明确公司治理的对象有两个是经营者，对其治理来自董事会，目标在于判断公司经营管理的执行行为是否恰当；二是董事会，对其治理来自股东及其他利益关系人，目标在于判断公司经营管理的决策行为是否恰当。
第6条 公司治理业务范围
6.1 律师承办公司治理业务包括但不限于下列范围：律师事务所接受公司或发起人、股东、公司独立董事及公司债权人等公司内外部利益关系人的委托，指派律师为公司设计制、论证、审核及协助确定合理有效的公司治理结构和相应治理机制。该业务涉及公司章程等宪章性文件的拟制与修订、公司运营及管控制度的建立与完善、公司战略制定、法律风险的防范与控制、投资人关系管理、员工激励约束、企业集团管理、公司内外部信息报告和披露、社会责任承担等相关具体业务。
6.2 承办律师应当主要通过对程序性规范的制定来完善公司治理并使其具有可执行性。
第7条 公司治理原则
为了确保公司治理目标的实现，律师在设计公司治理结构和治理机制时，应至少坚持如下原则：
7.1 以维护股东的利益和权利为基石。
7.2 确保中小股东在内的全体股东受到平等的对待。如果股东权利受到损害，他们应有机会得到补偿。
7.3 应尊童法律所賦予的利益关系人的合法权利，并且鼓励公司和利益关系人为创造财富和工作机会以及为保持公司财务健全、保障社会公共安全和生态环境文明而积极进行合作。
7.4 公司应保证及时、准确地向相关利益关系人披露与公司有关的重大事项，包括财务状况、经营状况、所有者状况和公司治理状况的信息。
7.5 高度关注董事会的行为能力和独立性，使其能有效履行构建公司战略并督导经营管理层予以执行的责任。
第8条 影响公司治理的因素
8.1 律师承办公司治理业务，应确保公司内部治理结构符合“职能独立、职责明确、职权制衡”的原则，通过权力的分配和制衡，使公司权力机构、决策机构、执行机构和监督机构各司其职、各负其责，又相互制衡，保证公司順利运行。
8.2 虽然股东会、董事会、经理、监事会存在法定性质的关系，但具体到个别公司，承办律师还要在坚持法定原则的基础上，根据公司自身特点，配备公司机构权限，设计公司治理具体模式。即不同公司的治理模式是不同的，在共性基础上存在个性的区别。一般来说，承办公司治理的律师为公司选择内部治理模式应至少考虑下列因素：
8.2.1 股权结构，即公司内部股权的分散程度。公司股权的分散与集中程度，决定了公司治理所要解决的根本问题应当不同，进而公司的治理模式也要有相应的重点。如果公司股权髙度分散，則决定了公司治理所要解决的根本问题是如何使经营管理层富有效率地按照公司股东的利益最大化行事；如果公司股权相对集中或髙度集中，则决定了公司治理所要解决的根本问題是如何防止控股股东或大股东侵占中小股东的利益。多元化的股权结构是理想的公司治理环境。
8.2.2 股东的特质，包括股东的特殊身份（例如国有控股股东或外资股东）、股东的投资原因（例如属产业投资、战略投资或财务投资）、股东的流动性（例如是否具有社会公众股东）、股东职能的多重性（例如控股股东身兼核心技术发明人或营销专家角色）、股东与公司之间的依赖性（例如公司的主要采购或销售渠道依赖股东，或公司业绩主要依赖与股东的关联交易）、股东的控制意愿和控制能力等因素。承办律师应当在设计公司内部治理模式时髙度关注各股东的特质，使其成为使公司获益的资源，而非使公司受损或可能受损的风险。
8.2.3 公司主营业务，承办律师应公司治理模式体现公司丰营业务的特象，尤其与社会公共安全和社会生态文明密切相关行业的企业更应髙度关注，例如，从事高污染、髙耗能业务的公司治理应当突击公司经营行为须符合社会最低生态文明的要求，重大经营事项均须事先获取行政许可，重大事项应当及时、准确、完整进行信息披露等特点。
8.2.4 公司发展阶段和规模，律师应关注公司在创业阶段、高速发展阶段和成熟阶段对治理结构的不同需求，处理好简与繁、弹性与刚性、个性与普遍性的关系。
第一章 公司内部治理结构
第9条 公司内部治理结构定义
司内部治理结构（以下简称“治理结构”）是一种联系并规范股东会、董事会、监事会及髙级管理人员权利和义务分配，以及与此有关的聘选、监督等问题的制度框架。简单地说，就是如何在公司内部划分权力。良好的公司治理结构，可解决公司各方利益分配问题，对公司高效运转、提髙竞争力起到决定性的作用。
第10条 承办律师在设计公司治理结构时，至少应注意如下问题：
10.1 承办律师的工作重点应是在法定的治理架构基础上合理划分股东会、董事会、监事会、经理的职权。
10.2 《公司法》38条、第47条、第54条是强制性法律规范[1]，其賦予股东会、董事会、监事会的职权是法定职权，三大机关的法定职权不能僭越，尤其应注意董事会不能行使股东会的法定职权，股东会也不能剥夺董事会的法定职权。
10.3 承办律师应高度关注三大机关的议事规则和经理的工作准则，以确保权利能够落到实处，体现公司治理原则的要求。
第一节 股东和股东会
第11条 股 东
11.1 股 东
股东是持有公司价值形态的资产份额，并以其具体的出资比例或者所持股份，对公司承担责任并享有权利的人。
11.2 影响股东资格认定的因素
股东资格是投资人取得和行使股东权利，承担股东义务的基础。股份有限公司股东资格的认定以持有公司股票作为认定标准。有限责任公司股东资格的认定相对来说较为复杂，影响股东资格认定的因素有：缴纳出资凭证、签署公司章程、工商登记、出资证明书、股东名册。律师应核实公司上述文件形式上是否统一，如存在不统一的情况，应通过探求公司真实意思来认定股东资格，以便及时弥补瑕疵，将纷争消灭在萌芽之中。
11.3 股东权利
11.3.1 股东权利分类
股东权利有多种划分方式，但对承办公司治理业务的律师具有实际意义的是股东固有权和非固有权的划分。
（1）股东固有权利，又称股东法定权利，是指由公司法賦予的，不得以公司章程或公司决议剥夺或限制的权利。此类股东权利自治空间比较小，公司只能对其扩大或具体化，如确认公司决议无效权、请求撤销公司决议权、股东知情权、股东质询权、股权回购权、股东代表诉讼、股东直接诉讼、公司财产分配请求权等。
（2）股东非固有权利，又称股东非法定权利，是指可由公司章程或公司决议剥夺或限制的股东权利。该类股东权利虽然不是股东固有权利，但承办律师应注意，该权利的限制和剥夺，必须要得到权利被限制股东的同意，如限制或剥夺表决权、股利分配请求权、股权转让权等。
11.3.2 有限责任公司股东股权转让权
11.3.2.1 股权转让是股东收回投资收益的主要方式，且股权转让可能会带来管理层的变动、公司治理结构的调整、甚至公司主营业务的改变，所以承办律师应为公司起草股权转让制度，股权转让条件和转让程序应作为该制度的重点内容。
11.3.2.2 承办律师应明确《公司法》第72条并不是强制性法律规范。有限责任公司是人合性公司，所以公司可以对股权转让进行限制，但其资合性又决定了这种限制不能导致股权无法流动，应给予股东退出公司的机会。
11.3.3 股东约定权利
除法律明确规定的权利之外，公司还可以根据自身的发展和治理的需要賦予股东或者某个、某类股东特殊的权利，为了体现权利与义务对等原则，拥有特殊权利的股东应承担更多（特殊）义务。承办律师应为公司起草与该特殊股东签订的书面协议，使特殊股东的权利义务以书面的形式确定下来。
11.3.4 股东权利扩张的幅度
为了更好地维护公司和股东的利益，承办律师可以根据目标公司治理的特征和重点，建议公司对股东权利进行扩张和限制。承办律师应当注意：股东权利的扩张系以公司权利受到限制为代价，如果过分强调股东权利的保护，则必然牵制公，运作，降低运营效率，公司僵局出现概率会显著增大，影响公司的稳定。所以承办律师在设计公司治理结构时，应注意股东权利扩张的幅度。
11.4 股东义务
股东法定义务是有限的，股东除了缴纳出资，履行清算义务之外，无其他的法定义务。
11.4.1 股东出资义务
缴纳出资是股东最重要的义务，股东缴纳出资义务既包括公司设立时的缴纳出资义务，也包括公司增资时的续缴出资义务。
11.4.2 瑕疵出资、抽逃出资股东责任
（1）瑕疵出资、抽逃出资的股东应向公司补足出资。同时为了确保公司经营不受影响，保护其他股东的利益，承办律师可以建议公司在公司章程中增加股东间出资担保责任，要求其他股东对任何形式的瑕疵出资向公司承担连带责任和损害赔偿担保责任。
（2）因实践中大量瑕疵出资、抽逃出资都是由董事、高管与股东合力“完成”的，所以承办律师可以建议公司加重董事、髙管忠实、勤勉义务的责任。
11.4.3 瑕疵出资、抽逃出资股东权利限制
因缴纳出资和股东资格并不是一一对应关系，所以如果瑕疵出资、抽逃出资股东按认缴的出资额行使股东权利，会对其他股东造成不公。承办律师可以建议公司在章程中规定：
（1）瑕庇出资、抽逃出资的股东按照履行出资部分所代表的股权比例行使股东权利。
（2）对于怠于履行出资义务的股东，可以催告其于一定期限缴纳出资，逾期仍不缴纳的即丧失股东权利，履行填补义务的股东符合一定时间或者一定条件，就取得填补出资所代表的股权。
11.4.4 股东清算义务
清算是股东的法定义务，如股东未在法定期限内成立清算组开始清箅，导致公司资产贬值、流失、毁损或者灭失，或者因怠于履行义务，导致公司主要财产、账簿、重要文件等灭失，无法进行清算，股东对公司债务承担连带责任，所以承办律师应敦促股东在停业后的法定期限内进行淸算。
11.4.5 股东约定义务
股东约定义务是在法定义务之外与公司约定的义务，股东约定义务常常与关联交易和竞业禁止相关联。承办律师应当建议公司在章程和其他规范性文件中对关联交易和竞业禁止作出规定。只要关联交易履行公司章程及其他规范性文件规定的以关联方回避表决为前提的审议和批准程序，交易的对价条件没有明显不利于公司，则关联交易并不一定妨害公司的存续和发展。但股东（及其关联方）、董事、监事和高级管理人员与公司的同业竞争则应当为公司章程和其他规范性文件所禁止。
第12条 机构投资者
12.1 机构投资者的定义
机构投资者是由众多投资者的委托资金组成的一种社会化的集合投资者，是职业的、大型的、独立的专业投资机构。机构投资者也是股东，但与中小股东相比，机构投资者在表达自己意愿、参与管理公司的能力、资金实力、理性判断等方面都有天然的优势，能够有效地实现对公司经营者的监督。
12.2 机构投资者能对公司治理产生积极有效的影承办律师应推动公司积极引入机构投资者，改善公司治理环境。
12.3 机构投资者分公司治理的影响
机构投资者介入公司后，会改变股权高度集中或高度分散的状况，形成相对控股股东与大股东并存的股权结构，这种股权结构是对股权高度集中情况下的“代理人沦为控股股东代理人”和股权高度分散情况下的“内部人控制”缺陷的有效矫正。所以机构投资者的介入通常会使公司监控机制更为有效，它是推动公司治理自我完善的有效动力。
12.4 机构投资者在公司治理中扮演的主要是监督者的角色，并且对待公司治理的态度是从消极的间接治理向直接治理转变，即当公司经营管理遭遇困难、障碍或损失时，机构投资者首先选择的是退出，只有当股权无法立即出售变现或变现将蒙受重大损失时，它们才积极地参与公司治理，监督经营者的行为来提离公司业绩，从而提高其投资的回报率。
12.5 机构投资者通常介入公司治理的可能方式：
12.5.1 就公司的具体困境与公司的董事会进行私下协商，与其一道寻找走出困境的良方。
12.5.2 在股东会和董事会上提交提案，这些提案的内容包括增加董事会的独立性、限制经营管理层的过高薪酬、实施无记名投票表决方式，甚至更换公司经营管理层。
12.5.3 联合其他机构投资者或配合其他公司与管理层展开代理杈争夺战，组建新的董事会，以更换原经营管理层。
第13条 股东会
13.1 股东会的设置
股东会是由全体股东组成的公司最髙权力机构，是股东行使权利和履行职责的组织形式。公司内部机构设置和担当职务的个人权利义务均来自股东会賦予的信托责任。
13.2 股东会职权
13.2.1 股东会法定职权
股东会职权是指依法必须由股东会决金的事项。《公司法》第38条第1款规定了股东会法定10项职权，此外，为公司股东或者实际控制人提供担保，超过一定额度的向其他企业投资或者为他人提供担保的审议权归股东会。
13.2.2 可以约定的股东会职权
股东会作为公司的最高权力机构，对公司的所有重要事项享有决定权。除上述法定职权之外，公司还可以根据自身需要，在公司章程中增加股东会的其他职权。常见的股东会其他职权有：公司聘用、解聘律师事务所、会计师事务所的决定权，审议股东的提案，审议批准金额超过公司最近总资产一定比例的合同，检査和监督业务执行的措施，必要时可以派遣特别审计员等。承办律师应意识到，公司章程增加股东会其他职权的目的是划清股东会和董事会职权的界限，对董事会的权利进行限制。
13.2.3 股东会可以授权董事会暂行股东会某些法定职权承办律师应将《公司法》第38条理解为强制性法律规范[2]，公司不得将《公司法》
第38条 规定的股东会的权利交由董事会行使。为了经营需要确需扩大董事会的权利时，承办律师可以帮助企业起草授权委托书，以股东会的名义授权给董事会暂行某些应由股东会行使的法定职权，该项授权通常应当以具体执行股东会某项现有决议为限。承办律师应注意授权委托书的授权范围和期限。以授权委托书形式扩大董事会权利的使利还在于股东会可以根据需要随时撤销授权，防止出现股东会对公司失控的情况。
第14条 股东会议事规则
14.1 股东会议亊规则的重要性
为促进公司规范运作，提高股东会议事效率，保障股东合法权益，保证股东会程序及决议内容的合法有效性，公司还应该制定股东会议事规则，股东会议事规则通常由董事会拟定草案，经股东会以普通决议通过后生效。承办律师应在制定股东会议事规则中发挥主导作用，内容的全面详细和程序的可操作性是承办律师在完成该项任务时考虑的重点。
14.2 股东会议事规则和公司章程的关系
股东会议事规则包括公司章程相关部分的内容，但议事规则的内容应当比公司章程更详尽。因为写入公司章程的内容需要股东会特别决议才能修改，所以律师应把握股东会议事规则和公司章程内容的重合度，只将关系股东重要权利的议事规则记入公司章程，这样既可以防止股东权利被剥夺，也可以减少股东会议事规则修订的难度。
14.3 股东会议事规则的主要内容及注意事项
建议承办律师在起草股东会议事规则时，除应包括《公司法》强制性规定和公司章程相关部分的内容外，还应注重如下内容：
14.3.1 股东会会议种类
《公司法》只规定了有权提议召开临时股东会的主体，并没有明确在什么情况下召开临时股东会，承办律师可以在议事规则中设置董事会在某些情况下必须召开临时股东会的义务。
14.3.2 股东会的召集和主持
根据《公司法》，有权召集股东会的有董事会、监事会、代表1／10表决权的股东。对于三类召集人的先后顺序，建议承办律师尊重董事会作为股东会第一召集人的权利，规定只有在第一召集人怠于行使职权时，其他责任人才能行使召集权。
14.3.3 股东会提案
审议提案是股东会会议内容，建议承办律师在股东会议事规则中确定股东会提案主体，明确董事会、监事会、有限责任公司股东都有权向股东会提交提案。
14.3.4 股东会通知
（1）为维护股东权利，确保股东能够充分行使表决权，建议承办律师在议事规则中明确股东会通知应附有股东会提案的内容，以及与此有关的影响股东行使表决权的其他信息。
（2）律师应督促公司建立股东名册，并附有股东通讯地址。公司应根据股东名册及通讯地址送达股东会通知。
14.3.5 股东会表决
表决权是股东最核心的权利。
（1）股份有限责任公司是资合性质的公司，必须按“一股一票”行使表决权。
（2）有限责任公司是资合兼人合性质的公司，“按出资比例”表决是资合性的体现，按“一人一票”表决是人合性的体现，承办律师可以根据公司的人合性程度建议公司采用“按出资比例”或“一人一票”行使表决权。即使采用“按出资比例”行使表决权的方式，也可以就全体股东一致同意的特定事项采用“一人一票”的方式表决。
14.3.6 股东会决议
股东会决议是股东会行使权利的方式。
（1）《公司法》没有规定普通决议通过的标准，承办律师需要在议事规则中区分股东会特别决议和普通决议通过的事项，可以增加需要股东会特别决议通过的事项。一般宜将对公司和股东有重大影响的事项列入需要特别通过的事项。
（2）《公司法》第35条规定了两项股东的“一票否决权”，即：不按出资比例分取红利和增资时不按出资比例优先认缴出资需要全体股东同意。律师可以根据公司的人合性程度，在公司章程中扩大股东的一票否决权适用的事项。
14.3.7 股东会决议的执行
股东会决策机制使其限于决策，而不能执行。股东会决议应由董事会和监事会具体实施承办。为了使股东会决议能够落实，承办律师应在议事规中则载入董事会、监事会向股东会报告决议执行情况的内容。
第二节 董事和董事会
第15条 董 事
15.1 董事资格
15.1.1 董事是指经公司股东会选举产生并担任董事职务的自然人。董事必须是具有完全行为能力的自然人，但无须持有公司的股权。
15.1.2 承办律师应建议公司规定董事职务任职资格。实践中，一般从董亊的年龄、董事的能力和专业知识来考虑董事的人选。提倡董事会成员中有一定比例的会计师和律师。
15.2 董事分工
董事分工凸显公司具体的治理模式，承办律师可以考虑下列几种董事分工模式：
15.2.1 参照《上市公司治理准则》，各董事分别参加战略管理和投资决策委员会，预算和财务管理委员会，薪酬、绩效考核和激励委员会。
15.2.2 按照董事的职能划分，各董事分别负责生产、釆购、销售、财务等工作。有的公司也从地区的角度进行划分，每一个董事负责某一地区的业务。
15.2.3 按照生产领域分工，即每一董事对一类产品的生产及经营的成功负责，律师应注意，这样划分的公司，还需要保留某些特定职能部门的独立，如研发部、人事部和资金计划部等。
15.2.4 对于有多家分公司和子公司的集团公司来讲，为了简化管理和避免过多的部门分类引起协调上的困境及各分公司或子公司推诿而造成不必要的损失，可以采取控股公司管理的方法，将战略性管理和经营性管理区分开来，即控股公司的董事会负责集团整体的战略性计划，而具体经营性业务由独立的子公司独立负责，子公司的董事长同时又是控股公司的董事，在控股公司董事局中代表和维护本公司的利益。
15.3 董事的提名
董事提名左右着董事的产生，必须合理安排，兼顾各方利益，否则将会成为公司僵局产生的根源。承办律师可以建议公司采纳：在股东间按出资比例分配席位、董事会提名、全体股东协商、有表决权的股东均可提名等方式进行董事提名。
15.4 董事的选举
除职工董事由职工代表大会选举产生外，选举董事是股东会的法定权利，不得予以限制和排除。若公司章程无特别规定，应按照持股比例行使选举权。为了预防控股股东滥用权利，承办律师可以建议股份有限公司采用累积投票权的方式选举董事。
15.5 董事的权利
为履行职责，公司应保障董事享有：
15.5.1 表决权，这是董事的基本权利，也是董事履行职责的基本方式。
15.5.2 知情权，包括査阅公司账簿和记录、审査公司财务报告和检査公司财务的权利。
15.5.3 建议和质询权，即董事有权向公司经营管理层提出建议和质询，对此公司管理层必须给予答复。
15.5.4 提案权，董事可以向董事会提出提案。
15.5.5 董事还有权获得薪酬，董事的薪酬应经股东会审议通过。
15.6 董事的任期
法律规定董事的任期不得超过3年，任期太短不利于公司的稳定，律师可以建议公司选择3年任期。
15.7 董事的罢免
为了防止董事违反公司制度，玩忽职守等行为给公司带来重大损失，承办律师应建议公司建立董事罢免程序约束董事的行为。董事的罢免权归属股东会。律师建议公司可以考虑的罢免程序是：股东、董事会或监事会提出罢免议案，向预被罢免的董事发出通知，该董事在股东会上进行申辩，股东会以普通决议方式通过。
第16条 董事长
16.1 董事长的产生
股份有限公司董事长以全体董事过半数选举的法定方式产生。有限责任公司没有规定董事长产生的方式，在经咨询确认工商登记部门及有行政许可权的其他部门不予限制的情况下，承办律师可以建议公司按下列方式产生董事长：
16.1.1 全体董事选举产生；
16.1.2 直接由股东会选举产生董事长和副董事长；
16.1.3 按照各股东出资比例，直接在公司章程中规定某一股东提名的董事出任董事长。
16.2 律师还应建议公司设定董事长罢免程序，以约束董事长的行为。
16.3 董事长的职权
16.3.1 与其他董事相比，董事长具有主持董事会和股东会的法定职权。股份有限公司的董事长还具有检査董亊会决议实施情况的法定职权。除此以外，董事长与各董事拥有平等的权利，董事长无权代替董事会行使职权，董事长和董事之间没有上下级关系。
16.3.2 公司可以根据自身情况，授予董事长比法定职权更大的职权，律师建议公司可以选择授予董事长的职权有：召集董事会会议；领导董事会的日常工作；督促和检査董事会决议的执行；行使法定代表人的职权；在紧急情况下，对公司事务行使特别处置权等。
第17条 独立董事
17.1 独立董事的定义
独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。
17.2 独立董事的作用
独立董事作为局外人，独立于与公司股东和髙管参与公司决策，所以独立董事制度成为防范“内部人控制”和降低“代理成本”的重要机制。承办律师可以建议有一定规模的有限责任公司和股份有限公司设立独立董事。
17.3 独立董事的提名和任命
为确保独立董事的独立性，承办律师应当通过提名和选举表决的方法与程序的设计，将控股股东和管理层对独立董事的影响降到最低。
17.4 独立董事的任职资格
从独立性角度考虑，应排除利害关系人担任独立董事的情形。从能力上考虑，独立董事应具备经济、法律和财务方面的知识，并能对一个事项作出独立的判断并提出自己的观点。
17.5 独立董事的任期
为了防止独立董事长期任职影响其独立性，律师应建议公司规定独立董事连任不超过两届。
17.6 独立董事的薪酬
独立董事薪酬的标准要适度，如果过低，则不足以弥补其履行职责所耗费的时间和精力，如果过髙，则会产生“收买”之嫌，削弱其应有的独立性。实践中，独立董事薪酬由津贴和车马费组成。为了激励独立董事的积极性，承办律师可以建议公司将独立董事的利益与公司的效益挂钩，采用现金与离任后公司股票搭配的方式不失为被个好的选择，其既可以保证独立董事在职期间的独立性；又可使独立董事在职时考虑公司的长远利益。
17.7 独立董事和监事会的关系
独立董事和监事会都是共存于一个公司治理架构下的监督模式，但二者应有各自的侧重点。独立董事是董事会内部的控制和监督，更多地侧重于防范大股东侵害中小股东的利益，在董事会上进行有效发言与表决，向董事会负责；监事会更多地对公司进行全面监督，向股东会负责。
第18条 董事会
18.1 董事会的设置
董事会由股东会选举的董事组成，是代表公司行使经营决策权的公司常设性机构，其起到了承上（股东会）启下（经营管理层）的作用，处于公司治理的核心地位。
18.2 董事会的独立性
董事会的独立性是董事会进行客观经营决策和客观评价与监督的基础，是关系到董事会有效运行的首要问题，也是衡量董事会运作质量高低的重要指标。承办律师应髙度关注董事会的独立性。董事会的独立性可以从董事会会议频率、董事会审议和表决事项、董事会向股东会／股东大会的提案事项、管理层向董事会报告信息的范围和频度、董事会对管理层的考核与奖惩程序以及独立董事的多少、独立董事在审员会、提名委员会和报酬委员会中的比例等方面衡量。
18.3 董事会的职权
董事会职权是指必须由董事会决定的事项。《公司法》第47条规定了董事会的10项法定职权。除法定职权外，公司可以授予董事会其他职权，但承办律师应注意：
18.3.1 不允许以任何形式剥夺董事会的法定职权；
18.3.2 股东会可以通过股东会决议授权董事会行使股东会部分职权；
18.3.3 《公司法》第50条对经理职权的规定是任意性条款，所以公司可以通过制定和修改公司章程授予董事会行使部分经理职权；
18.3.4 公司应规定权利行使不明时，董事会对公司事务享有排他性的管理权。
第19条 董事会议事规则
19.1 为规范董事会议事方式与程序，提高董事会议事效率，保证董事会决策的科学性，切实行使董亊会的职权，承办律师应为公司起草董事会议事规则。内容的全面详细和程序的可操作性是律师在完成该项业务时考虑的重点。应由董事会拟定董事会议事规则草案，经股东会以普通决议方式审议通过。
19.2 董事会议事规则和公司章程的关系
董事会议事规则包括公司章程相关部分的内容，但议事规則的内容比公司章程更详尽。因为写入公司章程的内容需要股东会特别决议才能修改，所以承办律师应把握董事会议事规则和公司章程内容的重合度，只将关系股东重要权利的议事规則记入公司章程，这样既可以防止股东权利被剥夺，也可以减少董事会议事规则修订的难度。
19.3 董事会议事规则的主要内容及注意事项
建议承办律师为公司起草董事会议事规则，除应包括《公司法》强制性规定和公司章程相关部分的内容外，还应注重如下内容：
19.3.1 董事会人数
根据《公司法》的规定，董事会人数为3至13人。董事人数太少，容易独裁；董事人数太多，办事效率低。承办律师可以根据公司的规模、股权结构、董事会议事的效率、董事会运作的实际需要来建议公司董事会的人数。
19.3.2 董事会会议种类
董事会分为定期会议和临时会议。《公司法》规定，股份有限公司董事会每年至少召开两次，但没有规定有限责任公司董事会召开次数。董事会是公司经营决策机关，召开次数少，则使董事会形式化。为了更好地发挥董事会在公司治理中的作用，公司应制定召开董事会临时会议的情形，承办律师可以在议事规则中规定：代表一定表决权比例的股东提议时、一定比例董事提议时、监事会提议时、经理提议时或者董事长认为有必要时应该召开董亊会临时会议。
19.3.3 董事会表决
董事会是以集体合议方式行使职权，各董事应享有平等的法律地位，彼此的权利空间相同，遵循一人一票的表决方式，不允许公司进行变更。
19.3.4 董事会决议
承办律师应在议事规则中划分董事会决议种类，将董事会决议分为普通决议和特别决议，普通决议经半数董事同意通过，特别决议需2／3董事同意通过。议事规则可规定向股东会提交的修改公司章程、利润分配、弥补亏损、重大投资项目、收购兼并等重大问题方案作为特别决议事项。
19.3.5 董事会工作报告
董事会应在年度股东会上报告工作，提交董事会报告是董事会的法定义务。
为了避免董事会年度工作报告流于形式，确保股东的知情权，律师可以建议在议事规则中确定董事会工作报告的必备内容。
第20条 公司经理
20.1 经理职位的设置
股份有限责任公司经理是必设机关，对于有限责任公司，我国《公司法》采用任意设立经理职务的态度。有限责任公司可以根据公司规模、股权结构和股东参与公司治理的程度在聿程中规定是否设置经理岗位。
20.2 董事长兼总经理
我国《公司法》对公司治理结构的设置是由经理层实施具体经营管理，董事会通过聘任和考核总经理对其进行监督和控制。如果董事长兼任总经理，则很难界定董事会与经理的职能，破坏了立法者所设计的权力监督体系，可能促成内部人控制，所以通常律师不应建议有一定规模的公司采用董事长兼总经理制度。
20.3 公司经理的选聘
公司经理聘任和解聘及报酬由董事会决定，这是董事会的法定权利，股东及股东会不得干预。当董事会选定的经理不符合公司规定的任职资格或没有完成经营任务时，股东可以提出异议。
20.4 公司经理的职权
律师应建议公司在经理职权不侵犯董事会法定职权的基础上，根据自身需要选择经理的职权，但须注意经理与董事会在财权、人事权限上的划分，防止经理为了追求执业生涯业绩而损害公司的长期持续发展能力。
20.5 承办律师应为公司起草经理工作准则，该准则应包括经理任免程序、经理的任职资格、经理的权限、经理的工作程序、经理权利与义务、经理办公会议、经理定期向董事会报告工作制度等内容。
第三节 监事和监事会
第21条 监 事
21.1 监事资格
21.1.1 监事是指经公司股东会选举产生并担任监事职务的自然人。监事必须是具有完全行为能力的自然人，但无须持有公司的股权。
21.1.2 律师应建议公司规定监事职务任职资格。实践中，一般从监事的年龄、监事的能力和专业知识考虑监事的人选。提倡监事有一定的财务和法律方面的知识。
21.2 监事的提名
为确保中小股东的利益，保障监事会的中立性，可考虑适当限制大股东监事提名权利。承办律师可以建议公司采纳的方式包括但不限于：第一大股东提名的监事不能超过监事总数的一定比例；同一股东不得同时提名董事、监事；排除董事会提名监事的权利。
21.3 监事的选举
除职工监事由职工代表大会选举产生外，选举监事是股东会的法定权利，不得予以限制和排除。公司章程无特别规定，股东应按照持股比例行使选举权。
21.4 监事的解任
为保证监事独立行使职权，承办律师可以建议公司规定监事解任制度：监事解任必须经股东会决定，且被解任监事应有权以口头方式或书面形式陈述意见。监事任期未满即将其非法解任的，公司应承担赔偿责任。
21.5 监事的权利
为了更好地履行职责，监事应享有知情权、对董事会决议的质询和建议权、列席董事会会议权。董事会有义务确保监事的上述权利得到落实。为了避免监事之间的掣肘，承办律师可以建议公司采取监事单独行使职权制度，监事会对个别监事的行为不进行限制。
21.6 监事的责任
为确保监事能够有效履行职责，承办律师可以建议公司加重监事的责任。如要求监事对公司对外披露的信息具有核实义务，对其真实性、完整性负责。
第22条 监事会主席
法律规定监事会主席须由监事过半数选举产生，国有企业、国有重点金融机构监事会主席由国务院任命。与其他监事相比，监事会主席还享有召集和主持监事会会议的法定权利。为了有效发挥监事会的监督作用，承办律师可以建议适当扩大监事会主席的权利，例如监事会主席享有督促、检査监事会会议决议执行，监事会主席在监事会闭会期间行使监事会部分职权。
第23条 监事会
监事会职权是指必须由监事会决定的事项。《公司法》第54条规定了监事会的6项法定职权，监事会的法定职权不允许剥夺和限制。针对监事会形同虚设的现实，应賦予监事会一些具体的、行之有效的职权，可供承办律师选择的监事会的约定权包括但不限于：
23.1 定期、不定期监督审査财务预算的编制、执行、分析和考核以及决算报告的编制。
23.2 随时调阅公司的有关会计报表、合同、收据、信函、借款凭证以及其他显示公司财务状况变化的一切表册和资料，监事会有权为此目的而委托某个监事会成员，或者为了某些特定的任务而委托法律、财务、审计专业机构和人员以及其他相关专家。
23.3 随时向董事、经理及财务人员要求有关业务报告、财务报告或调査公司的业务状况、检査公司的财产状况，请求董事会成员就专门事项作出说明。董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，董事会或董事不得以属于公司秘密等理由拒绝，不得妨碍监事会或监事行使职权。
23.4 监事会对董事会提交的财务报表和工作报告书进行审査。董事会每个年度制作的工作报告和财务会计报告应提交监事会并由其分别确认和审査，监事会应当在年度股东会上提交审査报告，并发表独立意见，该意见至少应包括对董事会报吿是否提出异议，以及是否承认。
23.5 监事会有请求董事、经理停止违法行为的权力，即当董事、经理进行或者可能进行超出公司目的范围的行为或者其他违反法令、公司章程的行为，并且该行为有可能显著损害公司利益的时候，监事会可以请求该董事、经理终止该行为。
23.6 监事会必须就董事会向股东大会提交的议案、文件等材料的真实性、合法合规性进行审査。如果认为存在违反法律或者公司章程，或者其他显著不当的事项的，监事会必须向股东会进行报告。
23.7 国有控股公司或多数董事由高级管理人员兼任的公司，承办律师可以建议公司章程规定监事会的“同意保留权”，即公司章程可以规定某些特定类型的业务必须首先得到监亊会的同意，然后才能展开。如果监事会拒绝同意，董事会应当召集股东会提请审议，只有股东会以较髙比例（例如3／4以上）的多数否决监事会的反对意见后，董事会才可以开展相应的业务。如果董事会未经股东会审议且决议即开展了相关的业务，那么该业务对外关系应该为有效，但同意该业务的董事必须承担损失赔偿责任。
第24条 监事会议事规则
监事会的职能决定法律对监事会议事规則规定得要比董事会议事规则更详细，所以公司除在监事会召开频率、召开临时监事会的情形方面外，自治空间相对狭小。
第二章 公司治理机制
第25条 公司治理机制是公司治理的组成部分
完善“公司治理机构只是公司治理走向成功的第一步，指导这些治理机构运行的机制才是公司治理的灵魂所在，良好的机制催生卓越的公司治理，漏洞百出的机制会使公司治理机构形同虚设。承办律师应为公司设置公司治理机制。
第一节 激励机制
第26条 激励机制的必要性
承办律师应当关注到：在公司中，经理层站在生产、科研、经营管理和市场的第一线，是为股东们创造价值和财富重担的实际承担者。但经理人的利益最大化与股东利益最大化是矛盾的，公司治理的代理成本与道德风险仅仅依靠监督与制衡不可能完全得到解决，因而需要设计一套有效的激励机制来促使经理人的长期利益与股东长远利益趋于一致，使代理人努力工作，完成公司和股东财富最大化的目标。
第27条 激励机制方案
律师应根据正式、公正、透明的程序和标准，为公司制定管理层激励方案，通常可供企业选择的激励机制有年薪制、股票期权制和利润分成制，律师也可以选择三种类型的组合机制。
2.1 年薪制
实行年薪制的企业，管理层的收入基本上由基薪和风险收入两部分构成。基薪主要根据企业生产规模和效益水平，并参考同行业同规模企业、本地区和本企业职工平均收入水平确定，主要是保障管理层的生活需要。风险收入则主要是根据本年度经济效益状况确定，主要是激励管理层提高企业经济效益。律师可以建议公司同时考虑建立风险基金制度，即管理层向公司交纳一定保证金，如管理层未完成年度生产经营目标，則保证金不予退还。
27.2 股票期权制
27.2.1 股票期权制的前提。股票期权制的施行需要有一个股权结构分散和多元化的公司治理环境。只有股东的股权分散，其掌握的权力才能分散和多元化，且在权力分散和多元化的条件下，董事会才更有可能选择与任何股东都无特殊联系的职业经理人员进入经理层。而在股权过于集中的公司，控股股东可以非常便利地利用自身股权集中的优势打破公司法人治理结构的权力平衡框架。控股股东可以直接派出代表任总经理或董事长抑或副董事长等方法直接控制经理层，使经理层蜕变成大股东的代言人机构。在这种情况下，盲目对经理层进行股票期权的激励不仅没有益处，相反还有害处。股票期权激励应是完善法人治理的重要组成部分，但股票期权不能脱离一定的环境去实施。
27.2.2 律师应根据公司的状况设计激励方案。企业的激励对象、激励资金来源、激励股票的获得、有效公正的业绩目标和评估体系是激励方案中的重点内容。
27.3 EVA计划
27.3.1 公司根据经济增加值（EVA），即公司根据经过调整的营业净利润减去公司权益资本经济价值的机会成本后的余额考核管理层的业绩。以EVA为基础的业绩考核体系涉及公司内部管理的方方面面，这能使经理层确认公司的经营目标就是为了创造更多的股东价值。该制度已经被国资委采纳用于考核央企高管。
27.3.2 EVA激励的核心是EVA业绩指标，涉及公司战略、组织架构、业务流程、业绩评价、激励考核等整个管理系统，经理层为了提升EVA业绩，就会设法降低经营成本，设计更加合理的组织架构以减少管理成本，使公司内部管理的各个部分彼此联系、互相呼应。EVA缺点是激励的短期化问題比较严重。
第二节 约束机制
第28条 约束机制的必要性
承办律师应关注到：激励和约束是治理机制的两个方面，激励不是无条件和无限制的，激励必须在一定的条件及约束下实施才能达到其真正的效果。没有约束，就没有公司治理，对经营者的约束机制是公司治理及其绩效得以提髙的必要条件和重要保障。承办律师应根据公司治理重点，为公司设计一套行之有效的约束机制。
第29条 大股东表决权限制制度
29.1 大股东表决权限制重要性
在一个股权相对集中的公司，公司治理的重点是如何防止控股股东或大股东侵占中小股东的利益，而在股东的众多权利之中，表决权又是股东权利的核心，所以合理限制大股东表决权就是限制大股东滥用权利的最行之有效的方式。
29.2 大股东表决权限制方式
承办律师可以通过以下几种方式考虑限期大股东的表决权：
29.2.1 采用累积投票权方式选举公司董事和监事
公司可以借鉴上市公司的做法，实行累积投票制选举董事和监事。累积投票权可以使中小股东将自己的代理人推举到董事会、监事会，改变大股东对董事会、监亊会一统天下的控制局面。
29.2.2 建立表决权排除制度
在公司建立表决权排除规范，排除与表决亊項有利害关系的股东的表决权，例如在董事会或股东会审议关联交易事项时，排除关联股东或关联董事的表决权。
29.2.3 类别表决
如果公司存在不同类别的股东，则可以规定一议案需由各个类别股东分别审议，并获得各自的绝对多数同意才能通过。
29.2.4 打破“一股一票”表决方式
根据公司治理的需要，在公司章程中直接确定各股东表决权的比例，或者规定某类事项的表决适用“一人一票”。
29.2.5 表决权双多数制
在人合性较强的有限责任公司可以规定股东会决议由参会的股东人数和股权表决权数均超过半数才能通过。
29.2.6 设置表决权上限
直接在公司章程中确定单一股东拥有的表决权最高上限。
29.2.7 扩大股东“一票否决权”适用的范围
在公司章程中扩大需要全部股东同意才能通过股东会决议的事项。
29.3 上述限制股东表决权的方式，都需要得到全体股东的一致同意且记载于公司章程，因而在公司设立之时和引进机构投资者之时推出更容易获得通过。
第30条 不得篡夺公司机会机制
30.1 不得篡夺公司机会的定义
不得篡夺公司机会是指公司董事、高级管理人员（以下简称“高管”）不得将公司拥有的权利、财产利益或可期待的机会或者理应属于公司的机会予以篡夺。公司的机会是公司的财富，董事、高管应将公司机会运用于为公司的利益而进行的经营管理活动中去。承办律师应为公司起草不得篡夺公司机会制度。
30.2 承办律师在制定不得篡夺公司机会制度时应注意的事项
30.2.1 承办律师应在该制度中确定公司机会定义或确认原则、公司机会披露的方式及披露的程度。
30.2.2 董事、高管将在执行职务中所获悉的商业机会告诉公司，并详细披露相关事实，公司在不受利害关系的干扰否定该机会的情况下，该董事、高管可以作为例外情形利用该机会。但应明确一旦公司对此提出异议，董事、高管应承担符合例外情形的举证责任。
第31条 竞业禁止机制
31.1 竞业禁止的定义
竞业禁止是指董事、髙管不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，或者从事损害本公司利益的活动，从事上述活动所得收入应归公司。律师应为公司起草竞业禁止制度。
31.2 承办律师在制定竞业禁止制度时应注意的事项
31.2.1 承办律师在该制度中应确定竞业范围，可以是与任职公司同类的营业，也可以是完全相同的商品或服务，还可以是同类或类似的商品或服务。
31.2.2 竞业禁止的时间应与任职时间重合。如果公司需要董事、监事、高管在离职后的一定时间内也要遵守竞业禁止，则承办律师应为公司起草公司与其签订的竞业禁止合同，董事、监事、高管离职后应根据该合同约束其行为，该合同应有相应的补偿条款。
……
第三章 利益关系人关系维护
第四章 附 则
……
第45条 释 义
除非上下文义有相反含义，本指引中的“公司”包括有限责任公司和股份有限公司，“股东会”包括股东会和股东大会。
[1]该条是否为强制性法律规定还有争议，但却是公司治理中一个重要问题，亟待解决。
[2]《公司法》第38条的法律性质，学者存在争议。
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