最高院：施工人在建设工程施工合同中约定的项目融资投入成本应被认定为投融资还是工程垫资？
今年5月5日国务院正式公布了《政府投资条例》，将于2019年7月1日起施行，投资条例规定了政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算，其中明确规定：“政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”禁止工程垫资重新成为社会关注的焦点。
一、垫资施工一般是指工程项目建设过程中，承包人即建筑施工企业利用自有资金或筹措资金投入到项目中进行工程建设，直至工程施工进度达到合同约定支付条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照合同约定支付条款支付工程价款的施工承包方式。
二、由于我国工程承包市场供过于求，建设工程项目资金需求量大，但是资金的来源渠道窄，因此垫资施工、带资承包层出不穷。垫资施工也在一定程度上干扰了建筑市场的规范发展，给建设工程项目的建设带来风险。
1996 年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》 ，对于工程建设中的垫资现象明令禁止。2005年1月1日起施行的最高院《关于建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》，第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”，至此最高院将工程垫资按照有效处理。最高院给出的主要理由是：在履行建设工程施工合同时，由于合同性质属于承包合同，在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。且垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息，《德国民法典》就对此作出明确规定等。
政府投资项目垫资不允许，因为关系到政府的信用背书，可能会影响建设工程项目承包合同的效力。但是对于普通民事主体之间签订的建设工程施工合同垫资款项，笔者认为原则并未改变，仍应适用最高院建设工程司法解释一的相关规定，按照有效进行认定处理。
三、关于工程垫资合同的性质及利息保护，垫资合同是承包人与发包人为解决工程项目资金问题而达成的承包人先行垫付资金的合同，虽然有借贷合同的某些特征，但与借贷合同是有区别的。因此关于工程垫资款的利息保护与借贷合同的借款利息保护有差距。关于工程垫资款有约定利息的，按照约定利息，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，超过部分不予保护，未约定的不予保护。关于企业之间借款，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，借贷合同有效，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，予以保护。因此民间借贷的利息是高于工程垫资款的利息。
四、对于以投融资名义出现在建设工程项目履行中的资金，施工人实际投入工程的，应分析是否符合投融资的性质，是否名为投融资实为垫资承包，如果施工人在建设工程中赚取利润的主要方式是通过建设工程施工获取工程款，而非通过对项目进行投融资带来的收益，则应认定为垫资款性质，按照垫资款处理，更不能简单按照民间借贷进行认定处理。
附案例：（2017）最高法民申4260号
最高院认为：垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。本案中，建筑公司为承接涉案建设项目分别与房地产公司签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》，双方由此构成建设工程施工合同关系。 其中，《建设工程施工合同》约定，建筑公司以自筹方式承包施工由房地产公司开发的涉案工程；《建设工程施工补充合同》约定，二期工程由建筑公司垫资施工到主体结构封顶，主体结构封顶后一个月内，房地产公司将建筑公司垫资额的全部已完工程造价的工程款付至85%。由此可见，建筑公司作为承包人，其投入到案涉工程的资金应认定为工程垫资款。虽然2013年8月13日的《会议纪要》中双方将建筑公司实际投入的9000万元约定为融资成本，但建筑公司在案涉工程中赚取利润的方式主要是获取工程款，而非工程垫资款的利息，故《会议纪要》关于融资成本的约定不能改变建筑公司投入的是工程垫资款的属性，更不能由此直接认定房地产公司和建筑公司之间构成普通的民间借贷关系。因此，二审判决认定该9000万元为工程垫资款，并无不当。房地产公司申请再审并主张该9000万元为民间借款，无事实依据，本院不予支持。
作者：李维维，浙江大学法学硕士\律师\中国仲裁法学研究会房地产仲裁专委会特邀研究员\中国仲裁法学研究会会员\浙江宁波大学科技学院法学指导委员会委员\等\专注于公司商事等法律领域，拥有处理复杂商事诉讼、建房诉讼与非诉的专业能力与匠心态度。
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