国浩视点 | 浅析资本公积的几个问题

一、资本公积的界定

关于资本公积，中国现行法律法规并未对其内涵和外延作出明确的界定。[注1]

从公司法层面，资本公积作为公积金中的一项，为公司的资本，归属于公司所有。公司法明确“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金”（《公司法》第167条）。

从会计法规角度来看，资本公积作为所有者权益，公司全体股东可按其出资比例依法主张。资本公积作为公司收到投资者超出其在公司注册资本（或股本）中所占份额的投资以及直接计入所有者权益的利得和损失，包括资本（或股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额等（《企业会计制度》第82条）。大体上可以分为三类：一是与出资有关但不计入股本的现金或实物流入，主要指股本（或资本）溢价；二是某些意味着所有者权益增加但又未能实现无法确认的项目，比如“资产评估增值准备”、“接受捐赠资产准备”、“股权投资准备”等准备类项目；三是基于特殊的会计处理方法而导致的所有者权益的账面增长，主要是母公司按照权益法核算的由于子公司准备类项目增加的资本公积而按比例计算应享有的增值部分等[注2]。

二、资本公积是否可以抽回

资本公积（包括公司因接受股东捐赠而形成的资本公积、因股东实际投入的超过其在公司注册资本中所占份额的溢价出资等）作为公司的资本，归属于公司所有，除依法用于扩大公司生产经营或者转为增加公司资本外，相关股东不得通过“虚增利润”、“虚构债权债务关系”及“关联交易”等方式将其用于分配、转出或抽回。

例如，在上诉人兰州神骏物流有限公司与被上诉人兰州民百(集团)股份有限公司侵权纠纷一案[《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第2期（总第160期），案号：（2009）民二终字第75号]，最高人民法院即认为：公司因接受赠与而增加的资本公积金属于公司所有，是公司的资产，股东不能主张该资本公积金中与自己持股比例相对应的部分归属于自己[注3]。

即便是在公司相关增资协议或增资扩股协议已被解除的情况下，相关股东就因其溢价出资而形成的公司资本公积部分，相关股东亦不得向公司主张返还[注4]。

例如，在再审申请人浙江新湖集团股份有限公司与被申请人浙江玻璃股份有限公司、董利华、冯彩珍及一审第三人青海碱业有限公司公司增资纠纷一案[案号：（2013）民申字第326号]中，最高人民法院即认为：“《增资扩股协议》的性质决定了新湖集团所诉的这部分资本公积金不能得以返还。《增资扩股协议》的合同相对人虽然是浙江玻璃、董利华、冯彩珍，但合同约定增资扩股的标的却是青海碱业。合同履行过程中，新湖集团也已将资本金直接注入了青海碱业。青海碱业系合法存在的企业法人。浙江玻璃、董利华、冯彩珍均不再具有返还涉案资本公积金的资格……股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还”。

公司相关股东将因股东溢价出资而形成的资本公积转为溢价出资股东对公司的借款时，相关操作不仅涉及变造会计凭证之违法违规行为，亦违背公司法确立的公司资本充实原则，该等行为以及基于该等行为而衍生的其他行为（如以物抵债、债权转让等）均存在被认定为无效的法律风险。

例如，在再审申请人江门市江建建筑有限公司与被申请人江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉一案[案号：（2013）民提字第226号]中，最高人民法院认为：“林金培对金华投资公司的额外出资不是借款，而属于资本公积金，林金培对金华投资公司所谓的借款债权并不成立……被申请人提供的林金培通过香港科埠公司向金华投资公司出资的53张会计凭证原始记录即为‘资本公积’，虽后来被更改为‘长期借款’，但根据会计法的规定，会计凭证不得变造，金华投资公司变造上述会计凭证的行为违反会计法，应属无效……金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林金培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林金培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效”。

再如，在上诉人山西省临汾市公路建设开发有限责任公司、上诉人伟达通信建设（集团）有限公司合同纠纷一案[案号：（2017）晋民终144号]中，山西省高级人民法院认为：“本案中，公路建设公司并未提供证据证明公司成立时在章程中对出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，公路建设公司的额外出资应为资本公积金，而非借款债权。资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务，变相抽逃。2005年4月6日，本案双方当事人在协议中确认将属于资本公积金的出资转变为交通大厦公司对股东公路建设公司的借款，并采用债权转让的形式予以转让，导致公路建设公司变相抽逃出资，损害了交通大厦公司其他债权人的合法权益，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条规定的资本充实原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条第（三）项的规定，公路建设公司与伟达公司约定转让债权的行为无效”。

除前述会计合规风险及法律行为效力风险外，公司相关股东在将因股东溢价出资而形成的资本公积转为溢价出资股东对公司的借款并据此由相关股东变相抽回相关出资，还将涉及一定的税务风险。根据《国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知》（国税发[1994]25号）的相关规定以及《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》[（88）财税255号]第24条之规定[注5]，生产经营单位应以“实收资本”与“资本公积”两项的合计金额进行贴花，其“实收资本”和“资本公积”两项的合计金额大于原已贴花资金的，就增加的部分补贴印花，且多贴印花税票者，不得申请退税或者抵用。因此，如公司未就因股东溢价出资而形成的资本公积依法进行贴花，则公司将存在相应的税务风险。[注6]

三、资本公积如何减资

根据《公司法》第168条“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损”之规定，资本公积仅能用于扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。另据《企业会计准则（2006）应用指南》的相关规定，“资本公积——资本（股本）溢价”科目可以直接转增资本，但对其他资本公积是否可以转增资本、哪些项目可以直接转增资本以及哪些项目不能增资资本，并未予明确[注7]。

基于以上及前述分析，对于因股东溢价出资而形成的公司资本公积，公司相关股东不能直接从公司抽回或通过“虚增利润”、“虚构债权债务关系”及“关联交易”等方式变相抽回，但可在公司将该部分资本公积用于转增股本（即注册资本）后，按照《公司法》有关“公司减资”的相关规定进行处理。

四、资本公积转增股本问题

(一) 资本公积是否可以定向转增

《公司法》等现行法律、行政法规并未对资本公积定向转增作出禁止性的规定，因此我们认为，在公司章程未对公司资本公积定向转增作出限制性规定的情形下，公司可以资本公积进行定向转增，但应根据《公司法》及公司章程履行相应的决策程序。且实务操作中，亦不乏资本公积定向转增的相关操作案例，如赣锋锂业（002460）、盘龙药业（002864）、山东地矿（000409）、祥云股份（834607）、诺克特（835877）等。

值得关注的是，基于各地工商登记机关实务操作的差异，在公司将资本公积用于定向转增时，公司应提前与所在地工商登记机关进行沟通，以确保资本公积定向转增相关操作能够顺利落地。

对于上市公司而言，在开展资本公积定向转增时，还应特别关注以下事项：

1. 公司拟实施资本公积定向转增的原因与合理性；

2. 拟用于定向转增的资本公积的形成来源是否符合法律规定；

3. 公司作出资本公积定向转增决议的决策程序是否合法合规，是否采取必要措施保障异议股东的合法权益，且不存在潜在纠纷；

4. 如公司存在未参与定向转增的国有股东，或拟用于转增的资本公积系属于特定国有股东的专项资本公积，则还需取得相关国资监管部门出具的同意定向转增的批复文件，以避免国有资产流失风险。

(二) 资本公积转增股本涉税问题[注8]

1. 自然人股东

根据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）[注9]、《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函〔1998〕289号）以及《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发[2010]54号）的相关规定，公司以资本（股本）溢价而形成的资本公积金转增注册资本（股本）的，不作为应税所得征收个人所得税；而以未分配利润、盈余公积和除资本（股本）溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。

另外，根据《国家税务总局关于个人投资者收购企业股权后将原盈余积累转增股本个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2013年第23号）的相关规定，在1名或多名个人投资者以股权收购方式取得被收购企业100%股权，股权收购前，被收购企业原账面金额中的“资本公积、盈余公积、未分配利润”等盈余积累未转增股本，而在股权交易时将其一并计入股权转让价格并履行了所得税纳税义务，且股权收购后，企业将原账面金额中的盈余积累向个人投资者（即新股东）转增股本时，如新股东以低于净资产价格收购股权的，对于股权收购价格低于原所有者权益的差额部分未计入股权交易价格，新股东取得盈余积累转增股本的部分，应按照“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。

此外，根据《关于推广中关村国家自主创新示范区税收试点政策有关问题的通知》（财税〔2015〕62号）、《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》[财税（2015）116号][注10]以及《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第80号）的相关规定：

(1) 非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本，纳税人可分期缴纳个人所得税，即个人股东一次缴纳个人所得税确有困难的，可根据实际情况自行制定分期缴税计划，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳；

(2) 非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的其他企业转增股本，应及时代扣代缴个人所得税；

(3) 上市公司或在全国中小企业股份转让系统挂牌的企业转增股本（不含以股票发行溢价形成的资本公积转增股本），按现行有关股息红利差别化政策执行。

2. 企业法人股东

根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）有关“被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础”之规定，公司以股权（票）溢价所形成的资本公积转增股本，投资企业不作为企业所得税的应税收入处理，对投资方企业而言不存在企业所得税的缴纳问题。

作者简介

吴雄雁

国浩上海办公室律师

业务领域：私募基金、投融资、争议解决

邮箱：[e-mail]

崔炎睿

国浩上海办公室律师

业务领域：私募基金、投融资、争议解决

邮箱：[e-mail]

注释及参考文献：

[1] 根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔1996年〕35号 ）相关规定：从1996年开始，对各种经营性投资项目试行资本金制度投资项目必须首先落实资本金才能进行建设；投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。

[2] 刘燕：《会计法》（第二版），北京大学出版社2009年版，第315页。

[3] 类似案例还可参见：上诉人龙浩集团有限公司与被上诉人四川成安渝高速公路有限公司等合同纠纷一案[案号：（2018）最高法民终108号]。另外，实务中亦有持不同观点的司法案例，例如：在原告天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业（有限合伙）与被告曹务波、被告山东瀚霖生物技术有限公司与公司有关的纠纷一案[案号：（2014）鲁商初字第25号]中，山东省高级人民法院即认为：“原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，本院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，本院应予支持”。就此，我们认为，资本公积作为投资方以“资本溢价形式”投入到被投资企业的资本部分，亦属于被投资企业的财产，其在投资方要求被投资企业回购的情形下，与投资方投入的注册资本并无本质上的区别。因此，该案并不具有参照价值。

[4] 在增资协议解除且相关股东无法要求公司返还相关增资款的情形下，相关股东可依法向违约方或责任方主张损害赔偿等相关权利。从便于维权的角度，增资协议应对该等情形予以考虑并明确具体的违约责任[如因一方违约而导致增资协议被解除，且相关方无法从公司收回其已缴付的增资款时，违约方应以该相关方实际缴付的增资款（含计入注册资本和资本公积的部分）及按一定标准计算的溢价为对价，受让该相关方所持公司的股权]。

[5]《国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知》（国税发[1994]25号）规定：“一、生产经营单位执行“两则”后，其“记载资金的账簿”的印花税计税依据改为“实收资本”与“资本公积”两项的合计金额。二、企业执行“两则”启用新账簿后，其“实收资本”和“资本公积”两项的合计金额大于原已贴花资金的，就增加的部分补贴印花。”《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》[（88）财税255号] 第24条规定：“凡多贴印花税票者，不得申请退税或者抵用。”

[6] 根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，在公司法将公司注册资本由实缴登记制改为认缴登记制后，对于依法实行认缴登记制的公司而言，其股东虚假出资、抽逃出资的行为已再不涉及刑事犯罪问题，即有关“虚假出资、抽逃出资罪”的相关规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

[7] 汪红玲：《资本公积会计制度变迁：历程、特点及效果》，载《财会月刊》2013年第9（上）期，第73页。

[8] 资本公积转增现行相关法律法规：

序号	法律法规名称	相关内容
1.	《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）	一、股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。
2.	《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函〔1998〕289号）	二、《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。
3.	《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）	被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。
4.	《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发[2010]54号）	1.加强股息、红利所得征收管理。重点加强股份有限公司分配股息、红利时的扣缴税款管理，对在境外上市公司分配股息红利，要严格执行现行有关征免个人所得税的规定。加强企业转增注册资本和股本管理，对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。
5.	《国家税务总局关于个人投资者收购企业股权后将原盈余积累转增股本个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2013年第23号）	一、1名或多名个人投资者以股权收购方式取得被收购企业100%股权，股权收购前，被收购企业原账面金额中的“资本公积、盈余公积、未分配利润”等盈余积累未转增股本，而在股权交易时将其一并计入股权转让价格并履行了所得税纳税义务。股权收购后，企业将原账面金额中的盈余积累向个人投资者(新股东,下同)转增股本，有关个人所得税问题区分以下情形处理： …… （二）新股东以低于净资产价格收购股权的，企业原盈余积累中，对于股权收购价格减去原股本的差额部分已经计入股权交易价格，新股东取得盈余积累转增股本的部分，不征收个人所得税;对于股权收购价格低于原所有者权益的差额部分未计入股权交易价格，新股东取得盈余积累转增股本的部分，应按照“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。 新股东以低于净资产价格收购企业股权后转增股本，应按照下列顺序进行,即:先转增应税的盈余积累部分，然后再转增免税的盈余积累部分。
6.	《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》[国家税务总局公告（2014年第67号）]	第十五条　个人转让股权的原值依照以下方法确认：……（四）被投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本，个人股东已依法缴纳个人所得税的，以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值……
7.	《关于推广中关村国家自主创新示范区税收试点政策有关问题的通知》（财税〔2015〕62号）	1.   示范地区内中小高新技术企业，以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时，个人股东应按照“利息、股息、红利所得”项目，适用20%税率征收个人所得税。个人股东一次缴纳个人所得税确有困难的，经主管税务机关审核，可分期缴纳，但最长不得超过5年。
8.	《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》[财税（2015）116号]	1.自2016年1月1日起，全国范围内的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时，个人股东一次缴纳个人所得税确有困难的，可根据实际情况自行制定分期缴税计划，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳，并将有关资料报主管税务机关备案。 2.个人股东获得转增的股本，应按照“利息、股息、红利所得”项目，适用20%税率征收个人所得税。
9.	《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第80号）	二、关于转增股本 （一）非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本，并符合财税〔2015〕116号文件有关规定的，纳税人可分期缴纳个人所得税；非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的其他企业转增股本，应及时代扣代缴个人所得税。 （二）上市公司或在全国中小企业股份转让系统挂牌的企业转增股本（不含以股票发行溢价形成的资本公积转增股本），按现行有关股息红利差别化政策执行。

[9] 根据《股份制企业试点办法》[体改生（1992）30号]（该办法现已被废止）有关“股份制企业是全部注册资本由全体股东共同出资，并以股份形式构成的企业。股东依在股份制企业中所拥有的股份参加管理、享受权益、承担风险，股份可在规定条件下或范围内转让，但不得退股。我国有股份制企业主要有股份有限公司和有限责任公司两种组织形式。”之规定，我们认为《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）中的“股份制企业”包括有限责任公司和股份有限公司。

[10] 由于《关于推广中关村国家自主创新示范区税收试点政策有关问题的通知》（财税〔2015〕62号）以及《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》[财税（2015）116号]均未明确区分资本公积的类型[即股本（资本）发行溢价形成的资本公积、其他资本公积），就此有人认为该等规定已经改变了《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）、《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函〔1998〕289号）以及《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发[2010]54号）中确定的有关“股本（资本）发行溢价形成的资本公积转增股本时免征个人所得税”的规则，即：最初区分资本公积是股本溢价还是其他资本公积施以不征和征缴的不同政策，现已演变到不区分资本公积来源完全征缴的全口径征缴政策。见郭昌盛：《资本公积转增股本个人所得税政策的反思》，载《时代法学》2017年第3期，第82页。