编者按
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央企组织劳务分包招投标，后双方签订补充协议约定不再执行原中标合同的单价，该约定是否有效？结算依据如何确定？
劳务分包招投标后另行签订协议更改结算条款的效力探讨
文：律行天下
上述问题实际上可以肢解为两个问题：1.非强制招投标的劳务分包项目，经过招投标后，另行签订背离中标合同实质性内容的补充合同，结算依据如何确定；2.强制招投标的劳务分包项目，经过招投标后，另行签订背离中标合同实质性内容的补充合同，结算依据如何确定。
结合2018年国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》的规定，央企全部或部分使用国有资金投资或融资的劳务分包项目满足第5条规定的“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”，且属于暂估价内容的，必须进行招标。但在通常情形下，劳务分包一般不属于国家强制招投标项目，分包单位可以自主决定是否对劳务分包项目进行招标。
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非强制招投标的劳务分包项目进行招投标后结算依据如何确定
如上述，通常情况下，劳务分包并非强制性招投标项目，但实务中，施工总承包单位为了降低成本、节约资源，部分施工总承包单位可能会对劳务分包项目进行招投标。在这种情况下，施工总承包单位将劳务分包项目进行招投标确定中标人后，在中标合同之外，另行签订其他与中标合同实质性内容相背离的合同，此时以哪份合同作为结算依据在实务中存在诸多争议。虽在2004年施行的《施工合同司法解释》第21条明确了中标合同与另行签订的建设工程施工合同不一致的，以中标合同为准，但因该规定并未明确适用前提，故实务中对于非强制招标项目是否可以适用该规定仍存在较大争议。有观点认为，为了维护招投标市场的秩序，秉持公平原则，非强制招标项目进入招投标程序后，应当适用《招标投标法》的规定，如四川高院《解答》第21条就明确了未规定必须进行招标的建设工程经过招投标程序并备案的，应以备案的中标合同作为结算依据。也有观点持不同意见，其认为不能一刀切地按照中标合同处理，应尊重当事人的意思自治，以符合当事人真实意愿签订并履行的合同为准，江苏高院、绍兴中院等均持该观点。
为了统一法律适用，《施工合同司法解释（二）》第9条对《施工合同司法解释》第21条适用的前提进一步明确，将非强制招投标项目也纳入第21条限制的范畴。由此可见，立法机关在制定《招标投标法》时的本意是将维护招投标市场的秩序放在当事人意思自治之前，在《招标投标法》尚未修改之时，司法解释遵守了《招标投标法》的规定，在此约束下作出了适用法律的解释。[1]
结合问题来看，即使劳务分包不属于强制招投标项目，但央企自愿进行招投标后，就应当受《招标投标法》第46条、《施工合同司法解释》第21条、《施工合同司法解释（二）》第9条等法律法规的约束。央企在劳务分包项目中，进行了招投标程序后，另行签订补充合同约定不再执行原中标合同单价的，应考虑其是否构成对原合同实质性内容的变更，若构成对原中标合同实质性内容变更的，则应当以原中标合同关于单价的约定为准。当然，适用《施工合同司法解释（二）》第9条至少还应当满足以下条件：（1）非强制招标项目的中标合同有效，不存在任何虚假通谋行为；（2）另行签订的建设工程施工合同背离了原中标合同的实质性内容。
值得注意的是，《施工合同司法解释（二）》第9条的但书部分又规定了：“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”也就是说，发承包人并非完全不能变更中标合同的约定，若发生难以预见的客观情况变化，如招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度，人工费单价发生了重大的变化，建设工程规划、设计发生变化等,[2]发承包人可以根据实际情况通过另行签订建设工程施工合同来保障自身合法权益。
今年年初，新冠肺炎疫情在我国大面积爆发，国务院及各地政府下达了短期内不得复工的通知，全国各地工程项目被迫在一段时间内停工，基于此，新冠肺炎疫情可能会对建设工程施工合同的履行造成较大困难，甚至不再具备履行条件，发承包人能否据此为由另行签订不同于原中标合同实质性内容的协议？我们认为，应当考虑本次新冠肺炎疫情对工程项目的具体影响。鉴于新冠肺炎疫情确实具有突发性，各地政府迅速发布的各项政策无法令当事人在签订建设工程施工合同时所预见，因此，确因新冠肺炎疫情导致工程无法开工、复工的，发承包人可以另行签订补充协议对原中标合同相关条款进行变更。全国人大常委会法工委的解答也认为新冠肺炎不能预见、不能避免并不能克服。但这是否意味着只要在疫情发生时期发承包人另行签订协议就满足《施工合同司法解释（二）》第9条“难以预见的客观情况变化”？对此仍然应当具体情况具体分析，必须完成因疫情导致合同不得不变更的完整因果链条。如北方某些地区，虽受疫情影响，但其由于气温过低，项目本身就处于停工状态的，自然不属于难以预见的客观情况变化；再比如因承包人自身原因导致原本可以竣工的工程拖延到疫情期间，由此另行签订协议的，也不属于难以预见的情形。
除此之外，即使按照中标合同确定结算依据，也并不意味着补充合同当然无效，已如上述。另行签订的补充合同如不存在《合同法》规定的无效事由时不应轻易否定其效力，只是在适用上以中标合同的约定优先。
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强制招投标的劳务分包项目进行招投标后结算依据如何确定
劳务分包一般不属于强制招投标项目，但有一种情况除外。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》第3条第3项规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”也就是说，劳务分包在特殊情形下属于强制招投标项目，即暂估价施工分包情形，且还应满足国家发改委《必须招标的工程项目规定》有关依法必须进行招标的范围和规模要求，也即劳务分包合同的估算价在400万元人民币以上，满足以上条件的劳务分包项目必须依法经过招投标。
此种情形下，央企进行劳务分包招投标后签订补充协议变更原中标合同关于结算价款约定的，一般可以适用《施工合同司法解释（二）》第1条的规定，以中标合同的约定为准。但应当注意的是，发包人自行发包、议标的情形不在《施工合同司法解释（二）》第1条规制的范畴之内，只有经过了合法的招投标程序才适用于此条规定。
[1]陈鑫范、王琦著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解》，中国法制出版社2019年版，第131页。
[2]最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第215-217页。
此外，还有最高院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第7条规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”等等。
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