作者：袁华之律师团队王佳林
“背靠背”条款的概念与性质
“背靠背”条款，一般指合同中负有付款义务的一方与相对人约定，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其履行本合同付款义务的前提的条款。“背靠背”条款在建设工程施工合同领域十分常见，通常情形是总包方与分包方约定，待总包方与业主进行结算且业主支付全部或一定比例的工程款后，总包方再按比例向分包方支付工程款。
“背靠背”条款的性质，通说是支付条款的“附条件”条款，当然也有主张其性质系“附期限”条款的，区别在于对“获得付款”这一事实是否确定发生的价值判断。
“背靠背”条款的效力
“背靠背”条款是当事人真实意思表示的，人民法院普遍支持其有效，当然也存在例外。首先，当事人在转包合同或违法分包合同中约定“背靠背”条款的，鉴于“背靠背”条款并不属于独立清算条款，“背靠背”条款因转包合同或违法分包合同无效而无效。其次，总包方转嫁风险违反公平原则的，个别法院认为该条款应当无效或可撤销。再次，个别法院认为“背靠背”条款是对工程款支付时间约定不明，根据《合同法》第六十二条第4款的规定，分包方可以随时请求总包方在合理期限内支付款项。
法院通常要求总包方举证证明其未拖延结算或怠于行使其到期债权，总包方不能证明其积极向业主主张工程款的，视为总包方拖延条件实现，依据《合同法》第四十五条视为付款条件已成就。另外，对“背靠背”条款效力的判断同样适用《合同法》格式条款的相关规则。
“背靠背”条款的风险规避建议
（一）建议总包方
1、总包方与分包方约定按合同外相关债权支付进度付款的，应当在合同中注明具体的付款时间安排。如双方仅约定总包方收到价款后再向分包方付款，实践中极有可能被法院认为付款时间约定不明，有可能驳回分包方的付款请求。
2、业主未按约定支付工程价款的，总包方应当积极主张工程价款，通过催告、发函等方式督促支付；督促无果的，应当及时通过诉讼或仲裁的方式主张债权。此外，总包方还应当注意保留积极行使债权的相关证据。
（二）建议分包方
1、分包方可以与总包方约定，由总包方承担调查和披露“业主单位相关信息和履行能力”的义务，并就义务的违反约定违约金，以明确违约损害赔偿之标准。
2、分包方可以与总包方约定，由总包方承担通知分包方“业主付款到账或迟延支付”的义务，并就义务的违反约定违约金，以明确违约损害赔偿之标准。
3、分包方可以与总包方约定“最晚付款期限”条款，即使“背靠背”条款所附条件未成就，只要分包方妥善履行义务并届至“最晚付款期限”的，分包方也可向总包方主张付款。
相关规定
1、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条
“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条
“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
参考文献：
[1]袁华之,丑斌.分包合同中的“背靠背”条款浅析[J].财经法学,2017(02):97-105.
[2]张永亮.建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制[J].山东法官培训学院学报,2018,34(06):43-52.
[3]龚倩.建设工程分包合同中先收后付条款的效力研究[D].中国政法大学,2020.
[4]毛政谒.工程分包中的“背靠背”条款研究[D].西南政法大学,2019.
相关案例：
[1]（2020）辽10民终1674号
[2]（2019）鄂05民终2758号
[3]（2018）渝民申1281号
[4]（2014）三民终字第199号
[5]（2014）一中民终字第01260号
排版编辑 | 王瑱玥
文章审核 | 李小兵
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