王祖科
一、假冒他人注册商标行为
假冒他人注册商标行为，既是一种商标侵权行为，又是一种不正当竞争行为，这是从不同的法律规范对同一种行为的不同界定。也可以说这种行为同时违反了商标法的规定和反不正当竞争法的规定，从而发生了两个法律后果。
两部法律所指假冒他人注册商标行为的区别：商标法中的假冒注册商标是指未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其相同的商标。而反法所称的假冒注册商标，不仅指商标的相同使用，也包括近似使用。
二、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为
（一）仿冒行为的概念和特征
仿冒行为是指擅自使用与他人的商业标识或商业信誉，从而造成市场误认或混淆的行为。其特点：
1.仿冒行为表现为模仿和冒充两种形式，模仿是近似使用，冒充是完全抄袭；
2.仿冒的对象是他人的商业标识或商业信誉，包括他人的企业名称，特有商品的名称、包装、装潢，服务标识，质量标志等能够对商品加以区别的标识和特征；
3．仿冒的后果是产生市场混淆，足以造成市场误认。因此，仿冒行为又称为混淆行为。
（二）仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为的构成要件
1．仿冒的对象是知名商品特有的名称、包装、装潢；
2．仿冒行为表现为对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或近似使用，且只要对知名商品特有的名称、包装、装潢三者其一作相同或近似使用就具备这一要件；
3．从仿冒的后果看，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品或具有某种特定联系。
（三）知名商品的理解与认定
1．知名商品的理解
知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。正确理解这一概念的法律含义，必须把握以下几点：
①知名商品是具有一定知名度的商品；
②知名商品的知名度表现为相关公众所知悉；
③知名商品是一个相对概念，只能在特定的市场范围和特定的市场竞争情况下具体分析；
④知名商品是执法时使用的法律概念，不是荣誉称号。
2．知名商品的认定
①要判断商品的知名度。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条指出，认定知名商品应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
②认定知名商品应从制止市场混淆这一立法本意出发。根据国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款的规定，如果商品名称、包装，装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。
③认定知名商品一般实行谁办案谁认定、个案认定的原则。县以上工商机关都有认定权。
3．特有的商品名称、包装、装潢的理解与认定
①正确理解特有。所谓特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。
②认定原则。依照在先使用的原则认定。
③认定方法。根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。
具体说，对特有商品名称的认定：
一是要在具体涉及的一类商品中判断认定。
二是该商品名称一般不是直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称。但经过使用已取得显著特征的，可以认定。
三是该商品名称不属于通用名称或化学名称或药典中规定的名称。
四是该名称不是注册商标。
五是将该名称作为一个整体综合判断，使用中是否产生了市场影响。
对特有的包装、装潢的认定。主要应分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性特征，也就是从商品的包装、装潢的主要部分、整体印象上看是否与相关商品相比有明显区别，成为市场上区别不同商品的显著性标志。对近似使用的认定根据商品包装、装潢的主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通的注意力会发生误认等因素综合分析判断。判断方法可参照对近似商标的判断方法。
（四）执法中应注意的问题
1．正确理解仿冒行为的“使用”。这里的使用，不但包括直接将仿冒的标识用于商品或其包装上，也包括在张贴、印刷、交易文书、广告等上的使用。
2．正确理解混淆或误认。既包括实际已经发生混淆或误认，也包括足以造成混淆或误认。其后果既可以表现为直接将甲商品当成乙商品，也可以表现为误认为两种商品的生产者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
3．不能以是否取得外现设计专利为依据来认定知名商品特有的包装装潢。因此，办案时不要涉及对方的专利权。
4．要搜集在先使用的证据。办案中，要在调查取证时，搜集能证明该知名商品知名度和特有包装、装潢在先使用的证据，并在制作处罚决定书时将认定该商品为知名商品及其特有的包装、装潢的理由证据叙述清楚。
5、正确把握将他人注册商标或字号在境外注册企业名称，授权大陆企业使用的问题。
三、虚假表示与虚假宣传行为
反法第五条第四项对虚假表示的界定是，在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地、对商品质量作引入误解的虚假表示。
第九条对虚假宣传的界定是，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
执法中应注意的问题：
（一）正确理解引人误解的虚假表示
这是指对反映商品质量的各种因素作不真实的标注，使消费者和用户无法了解商品的真实情况，从而发生误认误购行为。包括两种行为：一是在商品或其包装上依法应标明的内容或者依商品的特点和使用要求应当标明或说明的内容，未予标明或说明，引人误解的行为；二是在商品或其包装上对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期等作不真实的标注，欺骗、误导消费者和用户购买的行为。
（二）正确理解引人误解的虚假宣传
引人误解的虚假宣传，包括两种行为类型。一种是虚假宣传；一种是引人误解的宣传。虚假宣传是指宣传的内容与商品的客观事实不符。而引人误解的宣传则是指可能使宣传对象对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。认定时要注意具体情况具体分析，根据日常生活经验、相关公众一般注意力发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。有的用夸张的手法且不能引人误解的宣传就不能认定为虚假宣传。
（三）正确理解“其他方法”
这里的广告和其他方法实际上已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。
四、商业贿赂行为
（一）概念和法律特征
商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物 或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
商业贿赂的内涵：是一种物质利益的不当引诱。其实质是经营者为销售或购买商品采用财物或者其他手段收买对方单位或个人，以争取交易机会或交易优惠条件的行为。
商业贿赂的特征：
目的：为了销售或购买商品；
行为：采用财物或其他手段收买；
贿赂对象（受贿主体）：一般是对方单位或某个人，还包括对商品购销有直接影响的其他单位或个人。
（二）商业贿赂行为的构成要件
主体：是参与市场交易活动的单位或个人。此外，还包括对商品销售有直接影响的第三人。
主观方面（目的）：是为了通过收买达到销售或购买商品的目的。
客体：背离了诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了公平竞争的市场准则，扰乱了市场秩序。
客观方面（行为）：表现为采用购物或其他手段买通交易对方。
（三）商业贿赂的表现形式
1．在交易之外直接给付和收受现金或实物。
2．假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、 劳务费、咨询费、佣金等名义，给予对方单位或个人财物。
3．以报销各种费用或用“红票”冲账的方式进行贿赂。
4．以考察、研讨会等名义，提供境内外旅游。
5．给予或收受回扣。
6．利用优势地位索贿。
7．经营者之间的附赠行为。
（四）商业贿赂的社会危害
1．导致国家税收流失；
2．妨碍了质量、价格、技术、服务等竞争手段的发挥，从长远看影响经济可持续发展；
3．扰乱了正常的市场公平交易秩序；
4．导致假冒伪劣产品盛行；
5．败坏了行业风气，成为潜规则。
6．影响国家投资环境，败坏国家声誉。
（四）部分领域和行业商业贿赂行为的特征表现
从我省去年查处的案件情况看，共查办案件1366起，其中医药购销269起，教育176起，餐饮服务157起，金融保险81起，中介服务46起。部分领域和行业商业贿赂行为的特征表现：
金融保险。某些银行在开展财产抵押贷款业务中，向贷款人指定评估、担保机构，以“推荐费”的名义向指定的评估、担保机构收取费用，造成对其他评估、担保机构的不公平竞争。某些银行与保险机构达成协议，银行利用自己的存贷款优势地位，在提供个人住房贷款、企业财产抵押贷款、个人小额贷款时，强制贷款人到其指定的保险机构办理保险，保险机构再将大大超过国家规定标准的“代理手续费”支付给银行，构成商业贿赂行为。某些保险机构以高额手续费争夺民航企业为其代理航空意外险，有的向上述企业支付高达60％的手续费。少数保险公司甚至以虚构理赔案为手段，支付手续费，进行商业贿赂。
中介机构。某些房地产评估公司为争取更多的评估业务，采用支付高额推荐中介费的手段，达到让交易中心和金融机构向其推荐评估业务的目的。在土地出让中，某些拍卖公司为承揽拍卖业务，按其收取佣金60％一70％的比例，以“协作费”、“管理费”等名义，向相关职能部门或者所设交易中心等业务协作机构支付分成。某些土地、房管部门通过其所属实体单位或业务协作单位，收取拍卖公司提供的分成。某些土地评估公司假借“服务费”、“业务协作费”、“摊位租赁费”等名义向主管部门行贿，以获取评估交易机会。
医药购销。一是某些医务人员利用职务之便，向患者推荐推销特定药品，收受药品生产经营企业及其医药代表的开单提成。某些医疗机构还以介绍费的名义向本单位以外的单位或个人支付CT、磁共振、彩超检查等提成。二是某些医疗机构在购进医疗设备或医疗用品过程中，采取合同约定等方式，以赠送或假借“配套”的名义，收受供货方提供的其它医疗设备或物品。三是某些药品生产经营企业在招标采购过程中，通过向医院给付财物等方式，使其药品品种进入《备选品种采购单》。四是某些医院为获取病员，采用无偿提供车辆等财物使用权的方式，向相关单位行贿。
图书发行。某些图书发行企业在教材、教辅销售业务中，采取支付“发行费”、“劳务费”或多开发票少收货款等方式，有的甚至打着补充教育经费不足的名义，向学校、教育主管部门等单位行贿，实现交易目的。
教育领域。某些学校在采购图书、教学设备、校服、学生用品中，帐外暗中收受供应商的回扣。某些教育主管部门或学校与保险机构达成协议，由教育主管机构牵头组织学生到指定保险机构购买学生平安险，并以“代理手续费”名义收取保险机构给予的保费分成。
公用企业。某些公用企业与提供相关配套产品的企业签订协议，公用企业利用自身的独占地位，向用户推荐或指定购买协议企业的产品，并收取协议企业的分成回扣，构成了商业贿赂和强制交易行为。
旅游行业。某些旅行社或导游人员为获取商场、超市等经营单位的“购物提成”，在旅游过程中故意安排购物线路和项目。
餐饮行业。某些酒水生产经营企业采用支付专卖费的方式向酒店等餐饮企业行贿，垄断酒店的酒水经销权。某些酒水生产经营企业以现金回收酒瓶盖等方式，诱使酒店服务员向顾客推销其产品。
商品批发零售行业。某些生产经营企业为扩大市场份额，向代理商、购货单位赠送高额礼品。某些大型超市、商场借助优势地位，假借“广告费”、“宣传费”等名义向进场的供货商索贿，实际并未提供相关服务。
（五）执法中应注意的问题
1．正确理解“帐外暗中”
“帐外暗中”是指未在依法设立反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务账，转入其他账或者做假账等。
要注意：账外暗中是回扣的构成要件，而不是其他商业贿赂的构成要件。
2．要区分回扣和折扣
回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方法退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。折扣是指经营者销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，通常又称之为折让、让利、返利、优惠等。
区别：回扣是非法的，折扣是合法的；
回扣是帐外暗中，折扣是明示入帐。
回扣既可以是卖方给买方，也可以在商品紧缺时买方给卖方；折扣只能由卖方给买方。
回扣可能给对方单位，也可能给个人；折扣只能给买方单位。
3．正确理解经营者之间的附赠
附赠以商业贿赂论处。认定是否是附赠行为，不能单纯看是现金还是实物，而要从附赠的特征上分析：一是赠品向不特定的交易对方提供；二是采取公开的方式；三是在同等条件下对不同的交易对方一视同仁。不符合以上特征的附带赠送的大额物品，应视为实施一般商业贿赂的实物。
4．商业贿赂行为违法所得计算问题
就受贿方而言，受贿数额即为违法所得。
就行贿方而言，则不能将行贿数额作为违法所得，而应以本次行贿行为所取得的利润作为违法所得。
五、垄断行为
（一）我国现阶段垄断行为的类型
1．行业垄断
行业垄断是指公用企业以及其他依法具有独占地位的经营者滥用优势地位，实施限制竞争的行为。
公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。这些企业的共同特点是具有一定的公益性和社会福利性质，且与人们的日常生活息息相关。
其他依法具有独占地位的经营者，是指按照专门的法律设立或者从事经营的，在市场上具有独占地位的，以营利为目的法人或者其他经济组织。其主要类型是专营专卖行业，如烟草、盐业；为国民经济提供金融、保险等基础性服务的行业，如银行、保险、证券；其他由国家进行特殊管制的行业，如石油、石化等。这些企业的独占地位是由特殊的法律赋予的，其经营的目的与一般企业相似，但所从事的不是公用事业，从而不同于公用企业。
2．行政垄断
行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争的行为。政府部门包括行使行政管理权的事业单位。地区封锁、地方保护是行政垄断的突出表现。为解决行政垄断中的地区封锁问题，国务院2001年颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。
注意不能一概否定行政垄断。应当禁止的是滥用行政权力的垄断。
3．经济性垄断
经济性垄断是指经营者在市场竞争中自发实施的垄断行为。主要有两类：一是协议限制竞争行为。表现为经营者以合同、协议、协同等方式，操纵市场价格、限制产量、划分市场或联合抵制等限制竞争行为。二是滥用市场支配地位，即低价倾销、搭售、歧视待遇，附加不合理条件等行为。
为解决大型超市不正当竞争问题，五部委发布了《零售商供用商公平交易管理办法》。
（二）垄断行为的危害
1．妨碍了自由竞争的市场机制的形成和发展，扰乱了市场竞争秩序；
2．妨碍了竞争有序、统一开放的市场体系的建立；
3．损害了经营者和消费者的合法权益；
4．不利于提高我国企业的国际竞争力；
5．容易滋生腐败、损害政府的形象。
（三）垄断行为的表现形式
1．公用企业垄断行为表现形式
①供电部门：强制用户购买其提供的电表、电线、配电箱、变压等用电设备而不得购买其他符合国家标准的用电设备；强行向用户收取用电预付款或用电押金；强制用户购买用电保险或搭售不必要的商品；强制用户交纳用电底度费；强制用户接受其指定的施工企业的用电设计、安装工程服务，对拒绝的用户收取不合理的管理费；在农网改造中，滥收务工费，短途运输费、材料费等或强迫农民提供义务工等。
②供水部门：限定他人购买其指定的经营者的水泵、阀门、水管等；强制用户购买水表或强行要求用户更换智能水表；强制用户购买不必要的“用水卡”；强制用户接受其指定的给水工程施工服务等。如果用户拒绝，则不予供水或加收水费、水表检测费；强制用户交纳用水底度费等。
③供气部门：强制用户购买其提供的或其指定的经营者的燃气灶具，而不得购买其他符合标准的同类产品；强制用户购买不必要的商品；强制用户购买意外伤害保险；强制向用户收取用气底度费等。
④邮政部门：强制用户接受特快专递服务、礼品服务等；强制搭售明信片、集邮册；强制用户只能使用其提供的包装物，而不得使用其他符合标准的包装物；强制保价或保险；强制用户参加邮政储蓄或强制征订报刊或购买不必要的邮资用品等。
⑤铁路等公共交通运输部门：强制用户接受其指定的经营者提供的铁路延伸服务；强制用户购买保险或参加保价运输等。
2．其他依法具有独占地位的经营者垄断行为
①烟草公司：强制搭售；借用行政权力强制交易等。
②盐业公司：强制搭售其他商品。
③商业银行：强制贷款人到其指定的保险公司办理保险，限定贷款人购买其指定的商品，限定贷款人到其指定的拍卖公司、评估公司、担保公司办理业务等。
④有线电视台：强制他人接受不必要的服务，限定用户购买其指定经营者的商品等。
⑤石油、石化公司：强制搭售商品或实行差别待遇。
⑥殡仪行业：限定死者家属购买其指定的骨灰盒等。
⑦新华书店：在发放教材时强行搭售教学参考书及其他图书、音像制品等。
3．行政垄断和地区封锁
①以政府文件、会议纪要、规定等形式，限定或变相限定单位或个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地企业、指定企业提供的服务。
②以不正当的或歧视性的质检、准销证、前置审批、加收费用等方式，抬高外地商品进入本地的门槛。
③政府职能部门滥用行政权力，强制他人购买其指定的商品或服务。
（四）垄断行为的查处
1、垄断行为的行政处罚权在省级或设区的市的工商部门。
2、反法对低于成本价销售和搭售行为没有罚则（对损害竞争对手的商业信誉、商品声誉也无罚则）。
