劳动关系建立后，用人单位有义务为劳动者缴纳社保。但在实践中，由于每个劳动者的情况不同，许多劳动者为了多得工资，或是部分外来务工者预料到自己工作一段时间后，将会回老家，因此并不愿意用人单位为其缴纳社会保险，更愿意用人单位将该部分社保费用每个月以社保补贴的方式支付。后劳动者在离职时又以用人单位不为其缴纳社会保险，违反《劳动合同法》第38条之规定为由，主张用人单位支付经济赔偿金。在该种情况下，用人单位是否需向劳动者支付经济赔偿金，各地标准并不统一，但多数情况下用人单位需向劳动者支付经济赔偿金，且多会受到相关部门行政处罚为劳动者补缴社会保险。在该种情况下用人单位可否通过其他方式来减少损失？笔者以案例举例说明。
案 情 简 介
2015年，阮某与商业管理公司签订书面劳动合同，并向商业管理公司提交了一份《申请》，称其自愿申请放弃商业管理公司为其缴纳社会保险及住房公积金。商业管理公司向阮某出具了一份《岗位/薪金通知书》，并在之后向阮某发放了2015年6月至2017年5月的社会保险补贴共计19200元。2017年6月，因阮某长期旷工，商业管理公司向仲裁院申请劳动仲裁，双方就阮某是否需返还已发放的社保补贴产生纠纷诉至法院。
法 院 认 为
根据双方当事人的陈述和所举证据，能够反映商业管理公司为其公司大部分员工缴纳了社会保险，阮某在入职时自愿放弃商业管理公司为其缴纳社会保险。根据商业管理公司举证的阮某劳动合同中载明的工资标准和职工工资表及年终奖计税表等证据材料，能够证实商业管理公司为阮某发放了2015年6月至2017年5月的社会保险补贴共计19200元（800元×24个月）。鉴于阮某已要求商业管理公司为其补缴社会保险费，依据公平原则，阮某应当返还其已实际领取的19200元社会保险补贴。因阮某实际领取的工资中包含有社会保险补贴，该补贴在本案中需返还给商业管理公司，故在计算阮某月平均工资时应当扣除该补贴。
根据本案例，我们可以看出劳动者在与用人单位协商承诺放弃缴纳社会保险，用人单位以社保补贴形式支付给劳动者后，劳动者又要求用人单位补缴社会保险的，用人单位有权要求劳动者返还已经发放的社保补贴。安徽省最高人民法院2015年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第26条：“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。 用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还已发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数额的，人民法院不予支持。”对此亦有明确规定。但我国大部分省区对社会补贴的返还并没有明确的规定，导致用人单位在实践中因各种原因而无法主张该部分金额。笔者通过对部分案例的检索，总结出以下几点导致用人单位主张返还失败的原因：
1.用人单位在向劳动者发放工资时并未明确区分社会补贴部分，在诉讼中无法提供明确的证据证明已经向劳动者发放了社会补贴，发放了多少的社会补贴，致法院不支持用人单位主张返还已发放的社会补贴请求。
根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”用人单位无法确定发放的工资哪部分属于社保费用，从有利于保护劳动者的权益出发，对用人单位主张的返还已发放的社保补贴请求不予支持，用人单位承担举证不能的后果。【“江门市驰润机械有限公司与李敬义劳动争议纠纷一审民事判决书”广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法棠民初字第777号】
因此，当用人单位在向劳动者发放工资时对社保补贴部分进行明确的区分【“李彩芳与宁夏银水物业服务有限公司劳动争议一审民事判决书”宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初1316号）】，或有证据证明已经向劳动者发放了社保补贴，如劳动者在放弃承诺书中明确认可用人单位已在工资中发放了保险补贴的【“盛习芳、安徽蜀王优芙得餐饮服务有限公司劳动争议二审民事判决书”安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民终2380号】，当劳动者要求用人单位为其补缴在职期间的各项社会保险时，其领取的社保补贴应当返还给用人单位，在计算劳动者平均工资时，应将该部分扣除。
2.用人单位在劳动仲裁中未向劳动者主张返还社保补贴，在诉讼中再主张的，法院不予支持。
因用人单位在仲裁审理阶段并未作为仲裁请求明确予以提出，在劳动争议诉至一审法院后，一审法院判决用人单位为劳动者补缴社会保险，用人单位在二审中再提出要求劳动者返还已发放的社保补贴的，法院不予受理。【“新疆喜乐食品开发有限公司、马凤莲劳动争议二审民事判决书”新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民终1363号】、【“合肥永健工贸有限公司、夏松申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书”安徽省合肥市中级人民法院 （2016）皖01民特296号】
3.虽有证据证明月工资包含社保补贴部分，但除去该部分后，劳动者工资低于同期地区最低工资标准的，应当认定该部分社保补贴为用人单位向劳动者发放的工资，不予返还和扣除。【“十堰市祥安物业管理有限责任公司、郑隆堂劳动争议二审民事判决书” 湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民终2818号】
4.用人单位因未及时申请而超过仲裁时效。
用人单位主张的请求返还的社保补贴于每月向劳动者发放工资时同时发放，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”用人单位每月发放工资之日应作为仲裁时效的起算时间，自用人单位主张权利之日起往前推一年，对超过一年以前支付的社保补贴请求，已经超过仲裁时效，法院不予支持。【“江门市驰润机械有限公司与李敬义劳动争议纠纷一审民事判决书”广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法棠民初字第777号】
用人单位为劳动者缴纳社保是法定的义务，应在企业招用员工时主动为劳动者缴纳。但实践中，也确实存在基于劳动者自身意愿不愿意缴纳社会保险的情形，在这种情况下用人单位首先应保障劳动者所获取的实际工资不低于当地最低工资标准，在此基础上可以让劳动者在自愿放弃承诺中明确表明该部分金额以社保补贴形式在工资中发放，同时用人单位在向劳动者发放工资时应对社保补贴部分做明确的区分，在与劳动者产生劳动纠纷后应及时向劳动仲裁委员会明确提出要求劳动者返还已发放的社保补贴的请求，尽可能的减少公司损失。
注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。
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