土地使用权作为抵押物但未办理抵押登记，抵押权人的权益如何保障
审判长、审判员：
上诉人XXX与被上诉人xxx、原审被告xxx、xxx、xxx民间借贷纠纷一案，该案经贵院开庭审理后，经过仔细研究上诉人就该案中抵押合同的效力及抵押权的设立问题，提出如下法律适用意见：
一、本案中抵押权虽未设立，但抵押合同合法有效。
《物权法》颁布之前，司法实践中在认定抵押合同效力与抵押权设立的相关问题上只能依据1995年10月1日施行的《担保法》及2000年12月13日最高院出台的《担保法解释》的相关规定，《担保法》第41条明确规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”，其中第四十二条中规定的抵押物就包括“土地使用权”，因此，依据该规定抵押合同的生效是以办理抵押登记为前提的，这是抵押合同法定的生效条件。
2007年10月1日，《物权法》开始施行，其中《物权法》第十五条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外。自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”以上规定表明，《物权法》已经对《担保法》关于抵押合同效力及抵押权设立的认定作出改变，《物权法》施行后登记只是针对物权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力。
《物权法》第一百八十七条还规定：“以本法第一百八十条第一款第一至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，其中第一百八十条第一款第二项为“建设用地使用权”，因此，以建设用地使用权设立的抵押，只有在办理抵押登记后，抵押权才依法设立。
本案中，虽然抵押合同并未依法办理抵押登记，但是根据《物权法》的相关规定，抵押合同却合法有效，只不过是抵押权并未依法设立。
二、本案中由于抵押登记部门的原因，致使抵押合同未能办理抵押登记。
《担保法》及《物权法》均明确规定，“土地使用权”可以作为抵押物进行抵押，通常也可以办理抵押登记。但是，国家土地管理部门于1997年1月3日发布《国家土地管理局关于使用权抵押登记有关问题的通知》，要求全国的土地登记管理部门按照通知内容进行登记管理，其中第三条中明确规定：“关于土地使用权抵押登记申请，土地使用权设立抵押权的，………抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件。”
但是，实践中国家并未设立办理抵押借款的审批部门，致使该规定无法具体落实，以致实践中全国各地的国土部门形成了只办理抵押权人为金融机构的抵押登记，非金融机构一律不予办理的现状。本案中，由于抵押权人为非金融机构，因此xxx国土部门不予办理抵押登记。
三、本案中出借人应当就抵押物享有优先受偿权。
由于经济的迅速发展，民间借贷逐渐成为资金流通的重要方式，实践中经常出现抵押权人为非经融机构，致使“土地使用权”无法办理抵押登记的情形。
2000年12月13日，最高院出台《担保法解释》，其中第59条规定：“当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。”，此条款不仅解决了实践中适用法律的难题，而且很好的维护了抵押权人的权益。
结合本案，上诉人认为，本案中出现的情况完全符合《担保法解释》第五十九条的规定，应当认定上诉人对土地使用权享有优先受偿权，以保障上诉人的债权顺利实现。
上诉人：
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