一、怎样看招标方的要求
招标方的要求看似合理有据。
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2018年3月19日修订,以下简称条例)第18条第1款规定,资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。
《条例》第21条规定,招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。
《条例》第23条规定,招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
二、怎样看待公证书格式
公证机构通过出具公证书来对民事法律行为,有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行评价、证明,从而为民商事活动的顺利进行提供保障,公证效力具体体现为公证书的效力。公证书要具有法定效力,不但其内容要真实、合法,而且须具备法定的形式要件,在体现国家法律尊严的同时保障其文书质量。
《公证程序规则》第42条规定,公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容:公证书编号,当事人及其代理人的基本情况,公证证词,承办公证员的签名(签名章)、公证机构印章,出具日期。公证证词证明的文书是公证书的组成部分。有关办证规则对公证书的格式有特殊要求的,从其规定。目前,定式公证书格式与要素式公证书格式均设计了含有上述内容的基本结构,二者的不同主要在公证证词部分。定式公证书的格式固定化,使用时主要对涉及的当事人名称、时间、地点及引用的相关法律条款进行填充,其他证词内容基本不做变化,信息容量较小,较为适合简单或批量化公证事项的证明。要素式公证书格式则针对公证事项的不同法律特性规定了其公证证词应包含的各项必备要素与选择要素,具体内容则需公证员根据办证的实际情况充分撰写,能够比较充分满足对复杂公证事项的证明需求。
三、回归本案
招标方的做法看似有理有据,无可厚非;公证处的做法于法有据,合情合理。但现实当中,公证书却被认为不符合招标文件要求,当事人预审资格被驳回,经济上受损。这样的情况在实践当中经常碰到,会有几种不同的处理方式:
第一,不能做。有的认为,当事人提供的证词内容既不在定式公证书范围之内,也不在要素式公证书推行之列,不符合《关于推行新的定式公证书格式的通知》《司法部关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知》《司法部关于推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知》的规定,所以不应受理。
第二,可以做。有的认为,可以在定式公证书格式中,用最接近招标方要求的一种格式出证。
第三,变通做。有的认为,只要公证证词所反映的被证明内容是真实合法的,可以在询问记录中将当事人的具体要求和公证员的告知内容记录清楚,作为特殊个案处理,在证词上尽量满足当事人的要求,避免当事人遭受经济上的损失。
第四,“加料”做。有的认为,严格按照定式公证书的要求出具公证书,另外出具法律意见书,具体说明公证书格式规定、核实过程、定论理由等内容。也就是说,在法律意见书上满足招标方的要求,而不是在证词上满足要求。
四、个人看法
各地实际情况不尽相同,以实际情况有效处理似更为适宜,以下建议仅供参考。
(一)兹事体大,务必慎重。一方面是《公证法》关于公证书格式的硬规定,如果突破法律底线,经办公证员担心责任风险;另一方面是按照规定格式出具公证书,被指不符合招标规定,当事人面临资格被否决、经济受损失的风险。就事论事,这样的公证的确是让公证员两头为难。在坚持原则性和灵活性的前提下,尽可能地运用各种法律工具和其他方式协助当事人提高法律行为的可行性。
(二)换位思考,重在沟通。招标方规定要做这样的公证,一方面看重公证形式,另一方面看重公证效力。作为当事人,过不过得了公证这一关,直接影响投标结果,关乎切身利益。因此,我们不妨在受理之前,出具法律意见书,亮出我们的方案,协助当事人与招标方沟通。
(三)不拘一格,贵在创新。保持公证文书的严肃性和统一性原则,对公证文书的基本框架不应随意变动。如果在定式公证书确实无法满足的情况下,可以尝试以要素式公证书加以解决。需注意以下几点:
1.要强调公证事实、核实过程的公开性和完整性、证据认定的逻辑性、结论理由的说理性以及文字语言的准确性,突出对公证证据、申请公证的文书的证明说理以及对招标方要求格式的辨法析理;要根据案件的具体情况区别对待,做到简繁得当。
2.要把制作公证文书作为记录公证机构受理、审查、出证的重要手段。对程序的表述要力求精要,抓住主要环节,不纠缠于细枝末节、面面俱到;对相关证据的分析和证明要围绕当事人要求公证证明的焦点进行。
3.要针对当事人证明内容,详尽地阐述公证的理由,简繁得当地制作公证书。不仅要对公证的理由进行阐述,而且要对不符合公证要求的申请内容进行说明,努力使公证文书成为向社会公众展示公证机构严格执法、客观公正形象的重要载体。
主审稿人:马刚
李心,黑龙江省牡丹江市新区公证处(组长)
王志伟,江苏省连云港市连云港公证处(副组长)
李炜,福建省武夷山市房管所
廖丽,云南省昆明市中衡公证处
昌雄飞,四川省成都市蜀都公证处
陆岗松,浙江省宁波市天一公证处
赵文兵,安徽省六安市江淮公证处
阮啸,浙江省杭州市杭州互联网公证处
张鸣,江苏省南京市南京公证处
杨振波, 北京市信德公证处
何思明,广东省广州市广州公证处
丁闻,上海市公证协会
孟凡梓,云南省昆明市国正公证处
王芃,江苏省南京市南京公证处
冯爱芳,上海市新虹桥公证处
刘法伟,山东省嘉祥县公证处(组长)
马刚,山西省孝义市公证处
周鹏,山东省茌平县公证处
汤彦,河北省泊头市公证处
王先利,山东省阳谷县公证处
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