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劳动争议案由与法律适用(一)(确认劳动关系篇)

根据《最高人民法院民事案由规定》,劳动合同纠纷属于三级案由,作者将推出“劳动合同纠纷”案由下属的四级案由及法律适用系列文章。阐述劳动争议案由及法律适用的基本情形。

根据《最高人民法院民事案由规定》,劳动合同纠纷从一级案由开始分别为:(一级案由)劳动争议、人事争议、(二级案由)劳动争议、(三级案由)劳动合同纠纷、(四级案由)(1)确认劳动关系纠纷、 (2)集体合同纠纷、(3)劳务派遣合同纠纷、(4)非全日制用工纠纷、(5)追索劳动报酬纠纷、(6)经济补偿金纠纷、(7)竞业限制纠纷。

本文仅阐述确认劳动合同纠纷案由中“确认劳动关系”的情形及法律适用。

一、劳动关系建立时间争议

具体争议中存在三种情形,(1)劳动合同签订时同时用工的;(2)先签订劳动合同后用工的;(3)先用工后签订劳动合同的。根据《劳动合同法》第7条:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”;第10条“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”。

结论:用工之日建立劳动关系,而不论劳动合同是在此前签订还是的此后签订。

二、未订立劳动合同的劳动关系确认争议

如果用人单位与劳动者未订立书面劳动合同,双方是否成立劳动关系,需要审查以下要素:(1)用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者,劳动者是否受用人单位的劳动管理,是否从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分。

结论:根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第52条之规定,只有用人单位与劳动者之间的特征同时符合上述三要素时,双方所建立的关系才被认定为劳动关系。

三、因劳动者是否具备主体资格产生的确认争议

因劳动者是否具体主体资格产生的确认争议包括的情形有:(1)劳动者冒用他人名义入职;(2)劳动者入职时已达法定退休年龄或未达法定退休年龄但已领取退休金;(3)与未办理就业证的外国人签订劳动合同(2018年8月29日起港澳台不需要);(4)已办理就业证的外国人离开其就业登记证的单位,入职新单位,且未变更就业证登记单位信息。

(1)劳动者冒用他人名义入职:根据深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第50条:“假冒他人名义与用人单位订立劳动合同的,应按冒用人的真实身份确定主体”。

结论:按冒用人真实的身份确认主体。

(2)劳动者入职时已达法定退休年龄或已领取退休金的或未达法定退休年龄但已领取退休金:根据广东省高院、省仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012)第11条:“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理”;深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第56条:“用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议,应当按照劳务关系处理”。

结论:该两种情形下,按劳务关系处理。

(3)与未办理就业证的外国人签订劳动合同(2018年8月29日根据《关于香港澳门台湾居民在内陆就业有关事项的通知》港澳台不需要办理):根据深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第53条:“外国人、港澳台人员在中国内陆就业应办理相应用工手续,其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的,应认定有关劳动合同为无效劳动合同,外国人、港澳台人员已经付出劳动的,由所在单位参照合同约定支付劳动报酬”、“已办理了就业证的外国人、台港澳人员离开就业证所登记的用人单位,入职新用人单位,若未变更就业证上的用人单位信息的,则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立”。

结论:劳动合同无效,港澳台人、外国人已付出劳动的,所在单位参照合同约定支付劳动报酬。

(4)已办理就业证的外国人离开其就业登记证的单位,入职新单位,且未变更就业证登记单位信息:根据深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第54条:“已办理了就业证的外国人、台港澳人员离开就业证所登记的用人单位,入职新用人单位,若未变更就业证上的用人单位信息的,则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立”。

结论:按劳务关系处理。

四、因用人单位是否具备主体资格产生确认争议

因用人单位是否具备主体资格产生确认争议,存在情形有:(1)筹办单位发起人是自然人,筹办未成功的,与筹办期间招用的人员在筹办期间发生的争议;(2)外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的;(3)非法发包、转包、分包、挂靠、出借营业执照的单位与承包方、挂靠人或执照借用人招用的劳动者的关系。

(1)筹办单位发起人是自然人,筹办未成功的,与筹办期间招用的人员在筹办期间发生的争议:根据《深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(2013)第3条及深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第4条:“筹办单位发起人是自然人,筹办未成功的,在筹办期间发生的争议不作为劳动争议处理”,因此在此情形下,作劳务关系处理。

结论:按劳务关系处理。

(2)外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的:根据深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第53条:“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系”。

结论:按劳务关系处理。

(3)非法发包、转包、分包、挂靠、出借营业执照的单位与承包方、挂靠人或执照借用人招用的劳动者的关系:根据广东省高院、省仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012)第13条:“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的,不予支持,但社会保险行政部门已认定工伤的除外”。

深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第58条:“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的,承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的,不予支持,但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的,应予支持”。

因此根据上述两规定,在此情形下均不能确定劳动关系,但可以在其他法律关系框架下承担责任。

结论:不存在劳动关系。

五、其他劳动关系认定争议

其他劳动关系认定争议包括:(1)劳动者在关联公司之间或企业集团内不同法人之间调动的;(2)劳务派遣劳动者与用工单位、用人单位之间的关系;(3)劳动者在两个或两个以上单位工作时的关系认定;(4)非全日制用工劳动关系的认定。

(1)劳动者在关联公司之间或企业集团内不同法人之间调动的:根据深圳市中院《劳动争议审判指引》(2015)第51条:“企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动,按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系;未签订劳动合同的,按工资关系确定劳动关系”。

结论:按劳动者与所在单位签订的劳动合同来确定劳动关系;未签订劳动合同的,按工资关系确定劳动关系

(2)劳务派遣劳动者与用工单位、用人单位之间的关系:根据《劳动合同法》第58条:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。

结论:劳动派遣劳动者与派遣单位(用人单位)建立劳动关系。

(3)劳动者在两个或两个以上单位工作时的关系认定:根据《劳动合同法》第69条:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”。

结论:可依法认定双重或多重劳动关系。

(4)非全日制用工劳动关系的认定:根据《劳动合同法》第68条:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”;第69条:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。因此非全日工劳动关系的认定,依据上述要素确定。

结论:根据工作时间、用工形式确认。

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