李双庆 北京大成律师事务所
审判研究ilawtalk
在分析样本基础上提出法律建议，也是开展司法调研的价值之一。北京二中院的调研成果上半部分侧重于发现和提出问题，下半部分则是“规则建议：价值理念的选择与裁判规则的完善，提出了遗嘱继承案件裁判规则的建议和完善。尽管是带有学术理论性质的探讨，但是由于《继承法》规则设计先天薄弱，很多案件都要依托理念选择来做出具体判断。因此，把握价值理念选择的方向，是保障权益的必经之路。理论最终要回归实践，指导实践，因此，笔者将之整合为司法实践建议，考虑到很多问题已作分析，这里就简要总结六个方面要点，希望对审判实务有所启发和帮助。
一、坚持规则优先适用
法律规则，是对权利状态和社会纠纷相关法律问题的直接回应。对于司法实践具体问题，如果立法层面已经作出具体规定，应当首先援引法律规则予以处理。但是，法律原则不同于法律规则，只是在具体法律规则缺乏、法律规则之间出现冲突、或者直接适用法律规则明显出现不当时，才可以适用法律原则进行处理。
清官难断家务事，在婚姻继承案件中，很多时候不太好用“公平”、“公正”等词语来判断案件结果是否适当。只有直接适用法律规则导致案件结果出现极端、显著不合情理、违反法律强制性规定或者与法律基本原则冲突时，才有必要适用法律原则。
适用法律规则时，要尽可能全面衡量，法律规则冲突较少，但是法律原则之间必然存在冲突。如追求效率过度必然影响公正，如追求过度自由必然影响权利，如追求交易绝对安全必然影响权利归属的稳定状态、不当提升交易成本，如此等等都是难以避免的。如同前文提到的“泸州二奶遗嘱案”，判决“小三”败诉，就是在公序良俗与遗嘱自由之间偏向了公序良俗。
不同原则之间，不同价值之间，究竟孰先孰后、孰轻孰重？笔者认为，应当根据个案具体案情进行综合性衡量判断，避免权力滥用，也避免道德压倒一切的“任性裁判”。北京二中院在调研中提到“不能当然的认为只要遗赠给小三，遗嘱就无效”的观点。这样的观点值得认同，贴标签的裁判显然是不负责任的表现。每条规则的背后都有某个法律原则支持，不能随便拿出一条原则就可以推翻规则，重点应该是这条原则能否推翻规则背后的原则。
二、丰富遗嘱类型，严格遗嘱形式
对于遗嘱的形式与效力问题，北京二中院的观点是应当丰富遗嘱形式，并适度缓和遗嘱形式要求，主张形式有瑕疵的遗嘱不应规定为绝对无效，如果内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，并能够通过其他方式弥补遗嘱形式上的不足的，可认定遗嘱有效。对此，笔者亦赞成增加遗嘱的类型，但不认同缓和遗嘱的形式要求。
随着社会发展和技术进步，现代人书写、记录的载体、方式发生了重大变化，固步自封已经不适合时代潮流。增加新的遗嘱形式，如打印遗嘱、共同遗嘱、录音录像遗嘱等，应当是遗嘱立法不断发展的趋势和必然。但是，增加遗嘱的形式并非简单数字型增加，而是应当更为具体地明确各种遗嘱的具体形式要求，如《民法典》中规定的打印遗嘱，基本上与代书遗嘱无甚区别，是否有必要单独立法，还是通过具体法条的细化予以规制，就此有待商榷。继承立法的发展不在于有五种还是十种遗嘱，而在于遗嘱立法是否明确清晰，及时回应社会需求和有效避免纠纷。
有观点认为，应当适度缓和遗嘱形式要件的严格性要求，不宜规定形式上有瑕疵的遗嘱绝对无效，如果内容合法、有证据证明遗嘱为遗嘱人真实意思表示，并能够通过其他方式弥补遗嘱形式上的不足，可以认定遗嘱有效。对此笔者认为，遗嘱规定严格的形式要件，目的就在于确保遗嘱能够反映遗嘱人真实意愿，遗嘱人真实意愿要求遗嘱合法有效来证明，而遗嘱合法有效又需要遗嘱人真实意思来证明的话，则会陷入逻辑的无限往复循环论证。而且，如果用其他证据来证明遗嘱人的真实意愿，那么又何必证明遗嘱的真实有效呢？
故而，遗嘱的形式可以在立法层面予以宽松，但是一旦经立法确定后，则不可随意扩张解释，否则只会导致纠纷更多，裁判标准更加混乱。
以打印遗嘱为例，如果立法规定用笔书写、打印都可以作为自书遗嘱的形式，那么对于遗嘱人打印完成的遗嘱，主张遗嘱继承者只需证明遗嘱制作过程系遗嘱人独立完成即可，如完整的遗嘱人制作、打印遗嘱的视频资料等；但是，如果立法规定自有用笔书写的遗嘱为自书遗嘱，那么对于遗嘱人打印完成的遗嘱，即使主张遗嘱继承者有整套的证据证明遗嘱制作过程系遗嘱人独立完成，因为打印遗嘱本身不合法，也不能按照自书遗嘱继承。
三、遗嘱举证责任体系的完善
举证责任的分配在遗嘱继承案件中有着决定性的影响，尤其在一些争议较大的案件中，同样的诉辩，同样的证据，可能会出现不同的裁判结果。对此，北京二中院课题组提出了三个非常重要的观点，值得深入学习。
首先，围绕“遗嘱的内容是否系遗嘱人的真实意思表示”分配举证责任。纠纷产生后，必须从案件整体进行把握，持有遗嘱并主张其真实一方，即主张按照遗嘱进行继承者，请求权存在的基础系遗嘱的真实有效性，其应当就发生该请求权所需的基础事实，即遗嘱系遗嘱人的真实意愿承担举证责任；而主张其请求权消灭或者受限制（遗嘱无效、遗嘱系伪造、有效力更优先的遗嘱、遗嘱未留有特留份、对方丧失继承权等）的当事人，应当就权利消灭、受限的要件事实承担举证责任，并就所主张的事实，如遗嘱并非遗嘱人的真实意思、遗嘱人有新的意愿，遗嘱人没有表达意愿的能力等承担举证责任。
其次，把握举证责任的转移。诉讼是一个动态的过程，案件举证责任将随着案件的进程在当事人之间转移，并随着法官心证的变化而变化，直至最后完成“遗嘱的内容是否系遗嘱人的真实意思表示”的事实查明。
遗嘱存在的举证责任应当由主张遗嘱继承者承担。当事人主张不应适用法定继承法律关系，而应当适用遗嘱继承的，那么就要对遗嘱的存在进行举证，这是遗嘱继承启动的前提条件。如果继承人难以提供遗嘱存在的证据，应当由提出遗嘱继承的一方承担举证不能的责任，继续适用法定继承。遗嘱形式合法的举证责任应当由主张遗嘱继承者承担。主张遗嘱继承者提供了遗嘱，并要求按照遗嘱继承的法律关系对遗产进行分配的，应当证明遗嘱形式合法。
当事人要依据法律规定明确遗嘱的类别，并按照遗嘱的类别准备相应的证据，证明所提供的遗嘱符合法定形式。
主张遗嘱继承者就遗嘱存在的事实举证，并就遗嘱符合法定形式完成举证的，其他继承人没有异议的，应当依照遗嘱进行继承分配。如果其他继承人有异议的，应当按照《民诉法解释》第91条的规定：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
其他继承人对遗嘱的真实性、合法性、有效性提出异议，主张依照法定继承或者按照其它遗嘱、遗赠抚养协议集成的，案件事实的举证责任发生转移，由其他继承人举证，并承担举证责任。在此期间，应准确把握双方当事人的主张和意见，是对对方主张事实的质疑还是提出新的事实主张。如当事人一方主张存在代书遗嘱的，提供了书面的遗嘱，遗嘱也符合代书遗嘱的基本要求的。对遗嘱有异议的一方，如果审查形式内容，如要求代书人、见证人出庭作证的，由于属于形式合法内容的审查，属于对主张遗继承者者的合理质疑，举证责任不发生转移，应当由提供遗嘱的一方来举证，安排见证人、代书人出庭作证，如果代书人、见证人不能出庭作证的，应当由主张遗嘱继承的一方承担败诉责任，而如果异议人对代书遗嘱的笔迹有异议，遗嘱系伪造、提出有新的遗嘱的，举证责任发生转移，应当由提出异议的一方对其主张的事实进行举证，如果异议方所提供的证据难以推翻遗嘱继承者主张的事实的，异议不成立，应当按照遗嘱继承处理。
民事诉讼中，当事人举证应当达到高度盖然性的程度，无论当事人主张事实成立还是否认事实存在，都应当就自己的主张进行举证。当然，主张遗嘱真实性一方，应当对遗嘱真实有效举证到具有高度盖然性，才可以按照遗嘱继承；而主张遗嘱无效一方，应就法律关系的阻碍或消灭承担提供证据责任，只要达到事实不明或者足以否定高度盖然性即可。
最后，妨害事实查明者应当担责。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。在遗嘱继承纠纷案件中，所有的证据、所有的事实均为实现一个目的，即“遗嘱的内容是否系遗嘱人的真实意思表示”，或者宽泛一点，“哪个遗嘱的内容系遗嘱人的真实意思表示”。因此对于此种情况，如果有证据证明一方当事人持有能够确认遗嘱真伪的证据而无正当理由拒不提供，人民法院可根据案情确定由该方承担举证不能的法律后果。当然这种情况必要要求有证据证明一方当事人有能够确认遗嘱真伪的证据，这是大前提。如果存在这个前提，可以作出对其不利的结果。
但是这里笔者有一个疑问，试举一例：
遗嘱人有三个子女甲、乙、丙。甲主张遗嘱继承，自己继承全部遗产；子女乙、丙均不认可。如果有充分证据表明子女乙有证据可以证明遗嘱真伪但其拒不提供。按照法律规定，可以作出对乙不利的裁决，如认定遗嘱有效。但是，这个裁决很可能或者说必然会损害第三个子女丙的利益。这种情况应当如何处理？是不利的裁判结果只针对乙但不针对丙，丙可以按照法定继承继承自己的份额？还是不利后果针对乙丙二人，认定遗嘱有效并由甲继承全部财产？抑或是甲的遗嘱不能对抗丙，遗嘱无效，全部按照法定继承处理？
对于上述示例，笔者也没有更为完美的方案，倾向于不利后果只针对有证据不提供者更为合适。
四、妥善解决遗嘱解释体系
首先，文义解释作为优先原则。遗嘱文义清楚无误时以客观文义为准，确有文字表述模糊和歧义的，通过文字本身可以合理推导出遗嘱条款多种解释的，采纳“遗嘱外证据有限适用规则”，通过采用遗嘱外证据来证实遗嘱人的真意。
其次，充分借鉴风俗习惯解释。当文义解释出现可能的多种结论时，应优先重点考虑表意人自己的习惯，结合遗嘱人的语言习惯、知识背景、生活地风俗习惯等因素综合考察,不应拘泥于遗嘱所使用的词句。当然这种不拘泥于词句，是在词句本身难以理解、存在歧义或者多种解释时适用。词句内容清晰明确的，不应适用习惯解释，否则就会导致侵害遗嘱人的本意。
最后，应以目的解释作为主导。遗嘱是遗嘱人为实现其死后目的而为，遗嘱的解释应符合继承人的意愿，从而实现继承人所期望达到的效果。北京二中院课题组提出，目的解释原则可以解决继承开始前遗产形态发生变化，以及遗嘱内容能否涵盖将来取得之财产问题。如遗嘱中涉及的特定财产经过了形态转化的，原特定财产已经消灭，原遗嘱意思表示不能涵盖新情况时，不能当然推论原意思表示及于形态转化后的新财产；但是如在被继承人此时已丧失意思表示能力等情况下，客观上无法再有新的意思表示，则应当认为原意思表示延续至形态变化后的财产上；对于财产实际取得时间是在遗嘱之后的，因立遗嘱人目的是将其全部财产由指定的人继承，且其意思表示能够当然涵盖新情况，则应按照遗嘱人所立遗嘱之目的进行解释。
五、遗嘱效力冲突的解决
对于遗嘱效力冲突问题，北京二中院课题组也提出了几项明确建议，具体包括：
对于公证遗嘱优先性的取消问题。对此，尽管笔者认为取消的合理性和依据均不足，但是如果立法作出了改变，那么司法裁决的路径和结果将不是理论探讨所能决定的。一旦公证遗嘱的优先性规定被撤销，则公证遗嘱就可被其他任何合法的在后遗嘱所取代。这将会是一个较大的改革，当然，规则明确后的适用并不会有太大困难。
关于遗嘱撤回、变更方式的明确问题。遗嘱是可撤销的法律文书，遗嘱自由不仅包括立遗嘱的自由还包括变更与撤回遗嘱的自由。遗嘱人以任何方式放弃撤回或变更遗嘱的行为不影响其撤回、变更遗嘱的权利，即使前遗嘱中遗嘱人明确载明了“永不变更或后立遗嘱无效”等内容，也不能据此否认后立遗嘱的效力。对于遗嘱的撤回、变更，《继承法》并未作出规定，但是正因为没有法律明确规定，经常会引起纠纷并伴随着较大争议。一般认为遗嘱人销毁遗嘱、重新制定新遗嘱、更改遗嘱等等，都可以是撤回、变更遗嘱的形式。
对于“最后一份遗嘱被撤销后在先遗嘱效力认定问题”，北京二中院的观点倾向于认为，最后一份遗嘱对于在先遗嘱效没有明确意思表示的情况下，前遗嘱不应自行恢复效力。虽然后遗嘱由于客观原因不能发生效力,但遗嘱人却未有使前遗嘱效力恢复的意思表示，前遗嘱的效力当然不能自然恢复，而是应当按照法定继承处理。
对于前述“后一份遗嘱仅重复前遗嘱部分内容”及“后一份遗嘱全部内容仅与前遗嘱部分内容冲突”的问题，北京二中院的意见认为，最后一份遗嘱对于在先遗嘱效力未明确表示撤销的，其中相互矛盾的遗嘱处分部分应产生撤销的效力，而对于其中不存在矛盾的部分，由于遗嘱人对其所立遗嘱内容完全知晓，既然其未予明确撤回或变更，那么就应当视为该部分仍然有效。
六、遗嘱见证的规范
对于遗嘱见证人问题，立法的完善还需要等待一些时日，北京二中院课题组提出了几项意见，这些意见对于司法实践有着重要的指导作用，也直接影响着案件的裁判结果：
首先，遗嘱见证人须是遗嘱人指定的人。由非受遗嘱人指定的见证人很难保证其倾向性，可能会做出损害遗嘱人意愿的行为。但是，笔者认为应当明确何谓“遗嘱人指定的人”？如何理解指定与联系的关系？如何确定现实中可能存在的“默认”指定？如何把握指定与付费的关系？等等问题，对此前文已有论述。见证人、代书人在场的情况下，如果遗嘱人在遗嘱上签了字，很难否认见证人的选择与遗嘱人的意愿相悖。但是，这也正好说明程序的正当性和严格性，如果见证人没有按照严格的程序进行见证，包括事后在遗嘱上签字、未全程参与遗嘱制作等等，都很难证明见证人是遗嘱人所指定的人，从而对遗嘱的效力产生影响。
其次，遗嘱见证人应具有完全民事行为能力且具有事实上的遗嘱见证能力。对于见证人的见证能力，《继承法》要求见证人必须为完全民事行为能力人。但是，并非完全民事行为能力人在特定案件中一定就具有遗嘱见证能力。比如代书遗嘱的见证人如果不识字，很难识别代书人在遗嘱上记载的内容是不是遗嘱人所表达的内容；再如聋哑人很难在遗嘱人生命垂危时见证口头遗嘱。当然，现实生活中还有许多特殊情况下的遗嘱见证，都需要见证人具备相应的能力。所以，听、说、读、写等行为能力在特定的遗嘱见证情况下都是必要的。尽管《继承法》对此并未作出规定，但是我们认为，这种见证能力的欠缺不仅仅是一个法律设计问题，更是一种事实上的漏洞。如果当事人缺乏相应的见证能力，即便是法律没有规定，也很难通过见证人的证明来确定遗嘱内容系遗嘱人的真实意愿。
再次，关于确定利害关系的范畴。对于可能获益的利害关系以及对于遗嘱效力的影响，前文已有论述。北京二中院课题组提到了利害关系中的受损关系，认为见证人如果是法定继承人（包括第一顺序和第二顺序）或者与法定继承人有利害关系的人，有可能因遗嘱受益或受损的，这些遗嘱见证人都有可能采取使遗嘱届时生效或不能生效的手段，这样一来，就难以保证遗嘱见证的公正性。《继承法》所规定的诸如继承人、受遗赠人的配偶、直系亲属、债权人、债务人、共同经营的合伙人均与遗嘱存在直接或间接受益或受损的利害关系，也可能会采取一些不当的手段，导致遗嘱无效，使得遗嘱人不能实现自己的意愿，因此，课题组认为，利益可能受损的一方也不应作为遗嘱见证人。
从理论上说，见证人应当是遗嘱人所指定的人，见证目的是证明遗嘱的真实性而非不真实性，这是遗嘱人的意愿，也是主张遗嘱继承者、遗嘱受益人的愿望。如果见证人与遗嘱受益人、遗嘱继承者存在某种获利关系，就有可能违反真实的见证过程作证证明遗嘱的真实性。所以，将利益获利方作为见证人纳入认定遗嘱无效的条件，有利于保障其他继承人的权利，也有利于保障遗嘱人的真实意愿，这是符合逻辑的。
另外需要注意到，对于那些利益可能会因遗嘱受损的见证人，也会采取不作证、做伪证或者其他手段，从而有意否定遗嘱的真实有效性，当然这仅仅是一种可能性。如果我们将利益受损方作为见证人也纳入认定遗嘱无效的条件，则会直接导致遗嘱无效，并不利于保障遗嘱人的真实意愿，也不符合逻辑。为此，笔者认为，遗嘱人指定的见证人可能因为遗嘱导致利益受损的，不应一概认定遗嘱无效，而是应当根据见证人的证言结合具体案情来确定遗嘱是否合法有效。见证人或许会选择不予如实见证，但是并不能因此剥夺遗嘱受益人可能存在的、期待见证人如实作证所带来的利益。
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