作者：张成（北京大成刑事部主任、大成刑委会副主任）
来源：刑事实务
在司法实践中，诈骗类犯罪在全国刑事犯罪案件中占有极高的比重，也是刑辩业务比较集中的一个罪名。最高人民法院2001年1月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号），对金融诈骗罪“非法占有目的”作出了明确规定，“非法占有目的”对诈骗类犯罪的定罪意义几无争议。
但是，诈骗类犯罪主观非法占有故意的事实认定、证据规格、推定原则等实务问题仍然存在诸多争议，引起与民事欺诈、经济纠纷的界限不清的问题。实务中对此类争议案件的主观要素大量依靠刑事推定、法官的内心确认，定罪标准混乱，引起控辩的尖锐分歧。围绕这一分歧，立法机关、司法解释机关、理论界、司法和辩护实务界都有了比较多的专门述及。
从辩护的角度而言，根据我的办案经验，以下几种情形，行为人非法占有目的不足以认定[ii]：
1.被害人（单位）明知，没有陷入错误认识，没有证据证实被告人有非法占有目的的。
去年，我们收获了一起无罪判决，（2013）樟刑初字第89号，在本文中编为案例一。在这一案件中，我们立足控方证据，紧紧围绕控方不持异议的，骗取农机补偿款的被害单位——农机站，为完成积极获取国家补贴资金的工作任务，认可、支持被告人采取以28名农户名义申领补贴资金这一事实，深入论证了代表国家审核补贴申请、发放补贴款的被害单位积极促成了补贴的申领和发放，不存在一方虚构事实、隐瞒真相，一方因受骗而陷入错误认识的问题，不符合诈骗犯罪的特征；在所谓被害单位实际上是行政执法单位的积极授意下，被告人认为自己具有申领资格，资金也确实用于补贴对象，只是应要求变通了申领方式。结合对相关证人证言和准鉴定意见的有效质疑，意见获得人民法院认可，辩护意见被全文写入判决书。
2.为合同履行提供了担保的。
比如案例二，被害人是小额贷款公司，行为人向其提供了厂房、土地的使用权作为贷款抵押，取得了贷款，后因经营问题无法归还贷款，小额贷款公司以行为人在办理贷款过程中提供了虚假帐目为由，向公安机关报案，后诉至人民法院。在同承办法官的多次沟通中，紧紧围绕抵押物的客观真实存在、虽抵押权的实现存在一定困难但并非不可能，主张行为人不具有非法占有目的，获得法官的认同，五千余万元的涉案标的没有被认定，最后仅以伪造公司企业印章罪，判处有期徒刑十个月。
3.双方有长期的业务合作或者资金关系，互相对对方的资金状况非常清楚，行为与结果的因果关系不清的。
比如案例三，行为人与被害人系长达十余年的资金拆借关系，累计已借款几千万元，归还记录基本良好。后因被害人身患重症，急于索回借款，就要求行为人提供抵押物。行为人于是将自己新购门市房一套，作价300万元与其签订了抵押合同，但由于该门市房的所有权证尚未颁发，行为人伪造了一本内容为真、形式为假的房证交给被害人，并且提供了真实的担保人作为补充担保。随后被害人也了解了房证系伪造的事实，但并未进一步主张权利。事隔近一年，行为人为解决经营困境，将门市再次抵押第三人以借款经营。被害人报案案发。在这一案件中，被害人与行为人有长期的资金往来关系，对行为人的资金状况、经营现状及还款能力均有所了解和预期，在借款时并不存在诈骗的问题。其后的借款合同履行期间，行为人提供门市担保，虽然提供了假房产证，但房产证证明的内容为真实，也是双方的真实意思表示，也不存在合同履行中产生诈骗故意的问题，假房证与借款之间也不具有因果关系。至于将真实房产证二次抵押，其目的并不是追求或放任被害人的损失发生，而是为了维持经营归还借款，仍然不能根据二次抵押的行为直接推定其在履行合同过程中产生了非法占有目的。更何况，行为人还提供了人保。
4.资金用于购买保值增值、风险小或基本没有风险的不动产或金银等财产，并且没有转移、隐匿行为的。
比如案例四，行为人与被害人之间也是十几年的朋友关系，双方各自经营公司。后行为人看中一项目，邀请被害人进行保底投资（提供资金，享受固定比例的高额回报，但不承担风险），被害人派驻了财务总监到行为人的公司进行了考查，对项目进行了多方了解，后向行为人打款3000万元。后因各种原因，项目未能如期开展，该款在推进项目过程中使用了一千余万元，行为人购房使用了一千余万元，归还个人欠款及向他人出借款项几百万元。后案发。在这起案件中，我们的核心辩点是：第一，从双方长期的朋友关系、投资前的充分了解、磋商过程可见，投资本身不存在虚构事实、隐瞒真相、骗取资金的问题；第二，从项目的开展过程看，行为人确实投入了大量的资金用于推进项目，表明其积极履行合同的意愿；第三，基于双方的多年朋友关系，及行为人始终没有逃匿、转移财产等行为，其个人购房、向他人出借款项的行为不是使涉案资金灭失、无法偿还的行为，可随时通过变现、更名、追索、债权转移等方式实现被害人的债权，不能推断出行为人具有非法占有涉案资金的故意。至于其归还个人小额借款及消费的行为，所占比重极小，也不能体现出其非法占有的目的。这种因预料之外的情势变更导致合同无法履行，没有挥霍资金但资金已被挪作他用的情况，不符合合同诈骗犯罪的行为特征。
5.有证据证明有还款的意愿、能力的事实依据的。
比如案例五，行为人属于中小城市的富二代，其自认为其所有的挥霍行为都会由其父母买单。在其父母断绝其资金来源的情况下，其通过将租赁车辆换取抵押贷款的方式，骗得贷款资金几十万元。随后其父亲确实帮助其偿还了大部分的贷款，将车辆归还租车行，但告知其再不会为其代偿。行为人不与置信，且认为自己还有一笔债权足以保障可以归还贷款。于是继续以同样手段骗取了近二十万的贷款予以挥霍，后案发。在公安机关已经立案的情况下，其父亲拒绝代其还款，经多次索要，其债务人也没有偿还欠款。在这样的背景之下，不应当隔裂案件发生的背景事实，单纯考察其虚构事实、隐瞒真相、骗车骗贷的行为性质，在考察其主观目的时，必须结合其特殊的背景、对归还贷款、归还车辆的内心确信的事实根据，判断其对车贷、车辆的主观目的。其辩解是有客观事实基础及证据支持的。
以上的这些情况，都从一定程度上构成了不具有非法占有目的的有力反证。因为存在类似的反证，暴露出控方的证据体系的不牢固。虽然这些案件中都有这样那样的“虚构事实”、“隐瞒真相”，但由于相关反证的存在，使得这些虚构事实、隐瞒真相的行为目的并不具有非法占有他人财物的特定性、唯一性，因而不能排除确因客观原因暂时无法归还资金、物资的可能性。不能排除这种可能性，就不能认定成立诈骗犯罪。
推荐阅读：
作者：陈瑞华，载于《中国律师》杂志2019年第1期、开炫刑辩研究中心
在律师的刑事辩护实践中，刑民交叉案件经常涉及罪与非罪的争议问题。在我国现行刑事司法体制下，一些地方的侦查机关经常有意无意地将民事纠纷案件当作刑事案件加以立案侦查，甚至通过查封、扣押、冻结、拍卖、变现等强制性处分措施，将那些存在民事争议的涉案财物作出处置，从而与案件的实体裁判结局发生程度不同的利害关系。在此背景下，这类刑民交叉案件经常会出现适用程序和事实认定方面的疑难问题。对于这些程序和证据层面的难题，我们有必要加以分析，并确立相应的刑事辩护策略。
一、“非法占有为目的”的推定
无论是合同诈骗案件，还是金融诈骗类案件，在行为人由民事违法转化为犯罪的过程中，都要具备“非法占有目的”这一法定构成要件。对于这一主观构成要件事实的认定，最高人民法院通过大量司法解释确定了司法推定的方法，也就是在证明一些基础事实成立的前提下，直接推断出推定事实的成立，也就是行为人主观上具有非法占有的目的。例如，法院可以根据行为人没有履行合同的能力，没有将非法吸收的款项用于生产经营上面，或者将货款予以挥霍等事实，推定行为人具有非法占有为目的。
但是，这种推定并不是一种确定性的推定，而属于可推翻的推定，只要有相反的证据，足以证明那些基础事实不能成立的，那么，这种对非法占有目的的推定就可以被推翻，也就难以成立了。当然，要推翻这种推定，被告方需要承担举证责任，证明那些用作基础事实的客观行为并不存在。例如，被告方可以针对公诉方的主张，提出证据证明行为人具有履行合同的能力，将有关款项用于生产经营上面，并且也不存在逃避履行合同或还款义务的行为，没有挥霍货款，没有将有关款项用于违法活动，等等，从而证明自己不存在非法占有的目的。当然，这种证明并不需要达到排除合理怀疑的程度，而只需达到优势证据或高度可能性这一民事证明标准，即可将非法占有目的加以推翻。
二、证明标准的层次性
由于所影响的利益不同，民事不法事实的认定并不需要达到最高的证明标准，而只需要达到优势证据或者高度可能性的程度就可以了。但是，犯罪事实的证明则需要达到排除合理怀疑的程度。对于这一点，我们可以高层建筑内的抛弃物伤人案件为例进行说明。一个在高层建筑下面行走的人，突然被高层建筑上落下的物体砸伤。假如要追究行为人的侵权责任，那么，司法机关在实体上就有可能责令二楼以上的全体住户承担连带责任，而在事实认定层面，则只要证明二楼以上的全体住户有高度可能性抛下该物件的就足够了。至于二楼以上的哪家住户、哪个人实施了抛物行为，并不需要有证据证明到排除合理怀疑的最高程度。但是，假如司法机关要追究行为人的刑事责任，就需要对实施故意伤害行为的事实给予准确无误的认定，为此需要提出证据，证明究竟是哪个人，在什么时间，以什么方式实施了抛物伤人的行为，还要证明行为人在实施抛物伤人行为时究竟具有主观故意，还是处于过失状态。惟有在上述事实的证明上达到最高的证明标准，司法机关才能认定行为人具有伤害他人的犯罪事实。
既然民事不法事实与犯罪事实的认定标准存在明显差异，那么，司法机关就不能根据行为人存在民事侵权或者民事违约的事实来直接认定其存在犯罪事实。即便已经有生效的裁判文书认定行为人存在某种民事不法事实，司法机关也不能以此为依据直接认定行为人存在犯罪事实。要认定行为人的刑事责任，司法机关还需要根据强有力的证据，对有关犯罪事实达到内心确信无疑的最高程度。当然，这种对民事不法事实与犯罪事实的证明标准的区分，主要是用来限制“入罪”行为的。而对于“出罪”行为，则可以民事裁判所认定的事实来直接推翻行为人存在犯罪事实的结论。例如，法院生效裁判文书认定行为人的行为在民法上具有合法性，那么，这一结论就可以成为一种强有力的无罪证据，从而对行为人的犯罪事实具有证伪作用。
三、民事证据在刑事诉讼中的证据能力问题
我国《刑事诉讼法》对于法院在民事诉讼中用于解决民事纠纷的证据，却没有作出类似的授权性规定。根据“法无明文授权即禁止”的原则，无论是刑事追诉机关还是法院，在法律没有明文授权其采用民事证据的情况下，都不能将此类证据采纳为认定行为人构成犯罪的证据。
与法院对民事不法事实的认定一样，即便是那些在生效民事裁判文书中认定的各类证据，对于司法机关认定行为人的犯罪事实也不具有必然的证据能力。这类被记载在民事裁判文书中的证据，最多可以成为侦查机关发现犯罪事实的证据材料或者证据线索。司法机关最终要将其采纳为认定事实的根据，还需要根据《刑事诉讼法》的要求，进行重新调查取证和审查核实，并使其经受严格的法庭检验。当然，对民事证据的证据能力所作的这一限制主要适用于“入罪”环节。而在“出罪”方面，民事证据假如能够证明行为人有可能不构成犯罪的，则完全可以被采纳为认定犯罪事实不成立的无罪证据。例如，法院生效裁判文书中有助于确认行为人债权债务关系、认定民事权益或者认可股权权属的证据，就可以被用来证明行为人不构成犯罪的根据。又如，公证部门出具的经过公证的文书，能够证明行为人对特定标的物拥有民事所有权的，也可以被用来证明行为人不构成犯罪的证据。
四、涉案财物追缴程序
牵连型刑民交叉案件的发生，经常涉及一些地方公安机关插手经济纠纷的问题，也就是对那些本属于民事侵权或民事违约的案件启动刑事立案和侦查程序。而这些地方公安机关之所以热衷于将民事纠纷按照刑事案件加以追诉，除了有外部公权力力量的介入等方面的原因以外，还与涉案财物的追缴问题有着密不可分的联系。在一定程度上，公安机关插手经济纠纷的直接动因，主要就是将涉案财物予以追缴，在“收支两条线”的财政支付框架下，将其中大部分涉案财物转为自己的办公经费。可以说，只要出现任意对民事纠纷进行“入罪”处理的情况，往往都有着侦查机关滥用追缴涉案财物情况的发生。
为贯彻庭审实质化的改革理念，法院不仅要对定罪量刑问题贯彻直接和言词审理原则，而且要对涉案财物追缴问题启动实质性的法庭审理活动。为此，需要确立“非赃款赃物推定原则”，将侦查机关查封、扣押、冻结的处分视为一种财产保全措施，将拍卖、变现等措施视为一种不得已而为之的临时处置措施。而对于事先查扣的涉案财物，则只能视之为证据材料。因此，需要明确侦查机关无权对涉案财物采取实质性的处置行为。而在法庭审理阶段，需要借鉴违法所得没收程序的实施经验，在被告人到场的案件中确立完整的对物之诉机制，将涉案财物的追缴纳入专门的法庭审理程序之中。对于涉案财物的追缴对象，应充分审查其是否属于违法犯罪所得及其孳息，或者是否属于犯罪工具或者有关的违禁品。公诉方对于涉案财物的上述属性应当承担举证责任，并且要达到具有高度可能性的证明程度。而被告人及其辩护人则可以对这些涉案财物不属于违法犯罪所得或其孳息，或者不属于犯罪工具、违禁品提出相关的证据，进行有针对性的抗辩。经过充分的法庭调查和辩论，惟有在准确界定涉案财物属性的前提下，才能作出有关涉案财物追缴的裁决。
五、管辖异议
司法实践的经验表明，举凡地方公安机关以刑事追诉插手经济纠纷的案件发生，通常都有一个显著的标志，那就是违反《刑事诉讼法》所确定的立案管辖制度，将一个没有立案侦查权的“刑事案件”强行纳入自己的管辖之下。对于这类涉及管辖争议的刑民交叉案件，侦查机关违反立案管辖制度的情况都是比较明显的。无论是犯罪行为发生地还是犯罪结果发生地，抑或被告人居住地都不在本地。本地公安机关采取立案侦查措施的唯一理由是少数被害人属于本地居民，这显示出本地公安机关在立案管辖权的行使上缺乏法律依据。
原则上，立案管辖是《刑事诉讼法》为侦查机关行使侦查权所设定的授权性规定。根据“法无明文授权即禁止”的原则，没有立案管辖权，公安机关对案件的立案侦查活动就属于一种越权行为。而根据“越权即无效”的原则，公安机关在没有法定管辖权的情况下，强行行使侦查权所进行的立案侦查活动一律应属无效。
遇到一些地方公安机关违法行使立案管辖权的情况，律师应及时提出程序异议，提交相关的律师辩护意见。在审判前阶段，律师可以向检察机关提出申请，促使其启动立案监督或侦查监督程序。在审判环节，律师可以在庭前会议上就案件管辖问题提出异议，请求法院作出拒绝受理案件的决定。而在法庭审理过程中，律师还可以继续提出管辖异议，申请法院就公安机关违反管辖制度所获取的证据一律宣告为非法证据，并将其排除于法庭之外。
六、律师在刑民交叉案件中的辩护策略
在刑民交叉案件的辩护过程中，律师应当根据民事纠纷转化为犯罪的规律，积极展开无罪辩护，说服司法机关将案件认定为民事违约、民事侵权或者正常的民事交易行为。在这一方面，对特定构成要件的证伪活动，如推翻非法占有目的、证明特定情节不成立等，都属于无罪辩护中的重要内容。与此同时，在程序和证据层面上，论证民事裁判文书认定的事实对犯罪事实认定不具有预决的效力，有关民事证据对于犯罪事实的认定不具有证据能力，侦查机关的立案管辖系属违法等，也属于律师在此类案件中辩护的重要内容。在涉案财物追缴方面，律师也应注重维护被告人的合法民事权益，避免被告人的合法财产被任意列为违法所得及其孳息，或者被随意列入犯罪工具或违禁品的范围。
但是，仅仅从事上述辩护活动还是远远不够的。在这类刑民交叉案件的辩护实践中，律师需要根据此类案件在“入罪”和“出罪”方面的高度敏感性和复杂性，确立一些独特的辩护方案。
首先，律师需要以积极辩护的思路，采取“以己之矛，攻子之盾”的辩护策略，既注重调查核实已有的证据，更要重视收集调取新的证据材料。尤其是在对民事违约、民事侵权或者民事交易的证明上，律师更要通过提出证据来证明新的民事法律关系的存在，从而对检察机关指控的犯罪事实起到釜底抽薪的推翻效果。而在对非法占有目的的证伪方面，律师更要采取积极辩护的方法，论证行为人不存在那些构成推定之基础事实的客观行为，甚至存在与之完全相反的客观行为，从而达到证明行为人不存在非法占有目的的效果。
其次，律师应当积极地检索案例，从中发现类似的司法裁判文书，以求获悉刑事法官的裁判逻辑。例如，对于诈骗类案件的非法占有为目的的认定问题，律师可以从最高人民法院指导性案例、公报案例以及《刑事审判参考》所刊登的案例中，寻找与本案存在类似法律适用问题的案例，并从中发现刑事法官的裁判理由和裁判根据。在对本案进行辩护的时候可以援引这种类似案例的裁判逻辑，以便加强自己辩护的实际效果，使之具有更大的说服力。
再次，在牵连型刑民交叉案件的辩护过程中，律师应认识到在审判阶段无罪辩护的极度困难，注重将辩护的重心加以前置，通过在委托人授权或同意之下的适度妥协或让步，换取侦查机关或检察机关不启动刑事追诉程序或者终止刑事追诉程序。律师应充分利用好刑事辩护的四个黄金救援期：一是立案前的初查阶段，律师在此阶段可以有长达数月的救援机会，通过收集证据，与负责初查的经侦警官进行交涉、斡旋和协商工作，说服后者放弃启动刑事立案程序，避免刑事侦查的“列车”持续不断地运行下去；二是审查批捕环节，律师在此阶段可以向检察机关提出无罪辩护意见，或者至少说服检察官作出不批准逮捕的决定，将案件阻止在批准逮捕的大门之外，从而为以后的无罪辩护创造良好的外部环境和条件；三是侦查终结之前，律师可在此阶段与侦查人员或者侦查机关的负责人进行充分沟通和协商，将无罪辩护意见尽量向其加以陈述，以说服其作出撤销案件的决定；四是审查起诉阶段，律师可以向检察机关充分陈述无罪辩护的意见，至少说服其对部分指控罪名作出不起诉的决定。
最后，在牵连型刑民交叉案件发生之后、侦查机关作出立案决定之前，律师可以对公司（企业）提供刑事合规服务，以最大限度地化解公司（企业）的刑事法律风险。尤其是在公司（企业）觉察到刑事法律风险即将到来的情况下，通过及时委托刑事律师介入，有效获取律师的合规服务。
联系客服
