中标人拒签建设工程合同且未施工承担什么责任? 违约责任还是缔约过失责任?我认为不是缔约过失责任,是违约责任或者合同无效的责任。
一、不是缔约过失责任
合同成立与否是一个事实判断的过程,合同效力如何是一个价值判断的过程。合同成立之后就需要讨论合同的效力——有效、无效(部分无效、部分有效)、效力待定、可撤销等,每一种效力状态下合同当事人的权利义务是不一样的,责任承担方式也是不一样的:违反有效合同的约定要承担违约责任;无效合同对应的责任是合同无效的责任——返还财产、赔偿损失、收缴违法所得等;效力待定和可撤销是两种中间的效力状态,要到达终极的效力状态(有效或无效)再讨论对应的责任(也就是违约责任或者合同无效的责任)。
《合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任……”因此,缔约过失责任只有在合同成立之前才存在。
在招投标过程中,招标是要约邀请,投标是要约,中标是承诺【详言之,中标的通知是承诺,中标的通知不拘于形式,可以是中标通知书、可以是网站公示、也可以打电话通知】,中标通知到达投标人时合同成立。不管此已经成立的合同最终是有效的还是无效的,都有其对应的责任(违约责任;合同无效的责任)。已经成立的合同所对应的责任(违约责任;合同无效的责任)与缔约过失责任是平行的。
总之,中标之后招投标双方之间的合同就已经成立,已经成立的合同不会产生缔约过失责任。
注意:《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”不得由此推论出:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式且未履行主要义务的,该合同不成立。”因为这样的推论不符合逻辑且不符合法理。
二、是违约责任或者合同无效的责任
如上所述,中标通知到达投标人则招投、标双方当事人之间的合同就成立了。如果合同有效,一方当事人违约(如:中标人不施工)则需承担违约责任;如果合同无效,则合同当事人需要承担合同无效的责任。
注意:《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”《合同法》第十条规定的“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”不是效力性强制性规定,违反该规定并不会导致合同无效。
附:
《合同法》
第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。
《招投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
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