保证须以债务人不履行债务为前提？

裁判摘要：《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”依据该条规定，作为债的担保方式的保证须以债务人不履行债务（包括到期不履行和不能履行）为前提。

案情简介：2006年4月25日，朱殿梁作为甲方，万德华作为乙方，祥通公司作为丙方签订的《协议书》，就朱殿梁施工的人工费数额及偿还方式作出约定：“乙丙两方同意付贰佰捌拾万元并向甲方承担连带的偿还责任”。

裁判原文节选【案号：最高院（2012）民再申字第233号】本案关键是认定《协议书》的性质是否是保证合同。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”依据该条规定，作为债的担保方式的保证须以债务人不履行债务（包括到期不履行和不能履行）为前提，且保证合同的从合同性质决定了保证人不是主合同当事人，无权对主合同内容作出约定。2006年4月25日，朱殿梁作为甲方，万德华作为乙方，祥通公司作为丙方签订的《协议书》，就朱殿梁施工的人工费数额及偿还方式作出约定：“乙丙两方同意付贰佰捌拾万元并向甲方承担连带的偿还责任”。该约定关于人工费的数额由万德华与祥通公司共同确认，关于还款责任的约定也并未体现祥通公司承担连带责任是以万德华不履行债务为前提，故《协议书》不符合保证合同的特征。

评析：某个合同是否是保证合同，某项约定是否是关于保证的约定，要探究当事人的真意。《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证合同是从合同，从属于主债务。保证分为一般保证和连带责任保证，一般保证中，保证人有先诉抗辩权，即只有在债权人已经起诉主债务人且强制执行的财产不足以清偿主债务人的债务时，才可以请求保证人承担保证责任，因此，对于某个法律关系是主债权债务关系还是一般保证关系，一目了然，基本上没有争议。有争议的可能就是连带责任保证，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。但是，这也是以主债务人不履行债务为前提的。“连带责任保证的保证人承担保证责任的前提，是主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行主债务。换句话说，连带责任保证的保证人承担保证责任，必须有主债务履行期限届满，主债务人不履行债务的事实出现。如果主债务履行期限尚未届满，或者主债务人有履约能力并已经开始履行，债权人就不可以请求保证人承担保证责任”【王利民主编，《担保法实务与案例评析》，2002年版，78页】。没有任何法律或司法解释规定，合同中未出现“担保”或“保证”等字样，就一定不是保证合同。但是本案中，仅凭：“《协议书》的甲方为朱殿梁，乙方为万德华，而作为企业的祥通公司为丙方。合同主体的排列顺序符合保证合同关于债权人、债务人、保证人的排列特征。” ，尚不足以认定祥通公司为保证人。当事人的真实意思要通过客观存在的证据来认定，通过《协议书》的内容来看，祥通公司应该是主债务人（且与另一债务人承担连带责任），而非保证人。至于两个债务人之间怎么分配权利义务是其之间的法律关系，并不当然影响本案对法律关系的认定。