2006年4月29日，徐州市房产管理局向某地产公司核发该公司开发的某小区二期1、2、3、4、5号楼的商品房预售许可证，其预售许可公示的某小区二期开工时间为2005年6月3日、预计竣工日期为2007年12月31日。
2007年4月1日，车某与该地产公司所设立的二期住宅建设项目部（以下简称某二期项目部）签订《认购书》一份，其内容包括：1、姓名车某、认购房号2幢3单元401室、面积161.41平方米、单价4409.55元、总价711746元；2、认购方确认已对该小区做出详细了解，对2幢3单元401室有购买意向，为取得本认购房屋的优先购买权，自愿交付认购金49000元，该地产公司有义务在约定期内为认购方保留所认购的房屋。3、认购方需在2007年4月30日与该地产公司签订《商品房买卖合同》及附件，并有权享受该地产公司设定的购房优惠（每平方米优惠60元）。4、认购方未能按时就拟购房屋与该地产公司签订《商品房买卖合同》，视为认购方自动放弃认购权利，其已付认购金于七天内给予退还（不付利息），该地产公司有权以任何方式另行销售该房屋，而无须通知认购方。5、《商品房买卖合同》签定后，本认购书自动失效，已付认购金可自动充抵购房款。6、如因不可抗力因素导致双方不能签定《商品房买卖合同》，双方均不承担违约责任，但该地产公司应退还认购方已付认购金（不支付利息）。
签订上述《认购书》当日，车某即向该二期项目部支付2幢3单元401室的认购金49000元，该项目部向车某出具了相应的收据。后双方未在2007年4月30日签订《商品房买卖合同》及附件。
2008年10月1日，车某又向该二期项目部支付订金50000元整，该项目部即在认购金49000元收据的背面向车某出具收条，项目部负责人还在收条上注明：2008年10月6日确定订房日时间。但此后双方仍未签订《商品房买卖合同》及附件。
2010年10月20日，车某曾向一审法院提交诉状，请求判令该地产公司与其签订购买某小区2幢3单元401室的商品房买卖合同。该地产公司即提出反诉。后车某、该地产公司同时撤回了各自的起诉。
2012年7月13日，车某再次向法院起诉，请求判令该地产公司赔偿其经济损失500000元并请求判令某地产公司返还其认购金49000元、订金50000元。
一审法院经审理认为：按照原告车某与被告地产公司所设立的二期住宅建设项目部于2007年4月1日签订的《认购书》约定，原、被告双方应于2007年4月30日签订正式的《商品房买卖合同》，但双方并未按照此约定时间签订《商品房买卖合同》。至2008年10月1日，某二期住宅建设项目部又收取原告车某支付的订金50000元，并约定：2008年10月6日确定订房日时间，实质上系双方同意将签订正式《商品房买卖合同》的时间延期至2008年10月6日。在2008年10月6日到期后，被告地产公司应就签订《商品房买卖合同》的具体时间、地点、联系人等事项履行对原告车某的主动通知义务。被告地产公司未就其已实际履行通知义务向本院举证证实，其反驳主张系因原告车某不交购房款才导致双方未能签订《商品房买卖合同》，亦未举证证实，故其应向原告车某承担预约合同的违约责任。
考虑到双方在《认购书》中未约定被告地产公司的违约责任承担方式，被告地产公司确于2006年4月取得某小区二期1、2、3、4、5号楼的商品房预售许可证，原告车某在2008年10月6日未能签订《商品房买卖合同》却直至2010年10月20日才向法院提交诉讼材料主张权利，其撤诉后于2012年7月才再次提起诉讼，即存在自行扩大的损失。再考虑原告车某所认购房屋总价款为711746元，其仅支付了认购金49000元、订金50000元，且未提供被告地产公司在约定时间到期后拒绝签订正式《商品房买卖合同》的证据，法院判决被告地产公司返还原告车某认购金及订金，并酌定由被告地产公司再向原告车某赔偿经济损失100000元。
后车某不服上述民事判决，二审法院判决：驳回上诉、维持原判。
本案中，原被告在认购书中约定了房屋的基本信息及单价，并约定了签订《商品房买卖合同》的具体时间，且认购人仅向开发商缴纳了少部分认购金和订金，并未将房款缴清或将房款的大部分交付，故认购书符合预约合同的特征，与《商品房买卖合同》为预约合同和本约合同关系。值得注意的是，预约合同也是合同的一种，若一方当事人违反了预约合同的约定，仍需要承担违约责任，承担责任的方式主要包括实际履行和赔偿损失。那么，损失究竟如何认定呢？首先若双方在认购书中约定了定金的，则根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”如果双方未约定违约责任承担方式的，则应依照合同法第一百一十三条的规定处理，赔偿损失额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方预约合同中约定的是认购金，而非定金，故本案不适用定金罚则，而是由法院依据公平原则，根据预约合同的双方在庭审中举证的事实及各自的过错责任，行使自由裁量权酌定了损失数额。
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