股权代持的法与税

张新军：股权代持的法与税

股权代持是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种持股方式。在商事安排中，股权代持的现象比较常见，有规避法律规定的原因，比如股东人数的限制、资格的限制、关联交易、竞业禁止等，也有非规避法律规定的原因，比如隐私、不露富的心理。

一、公司法规定

（一）股权代持合同的效力

《公司法司法解释三》规定了股权代持协议效力的认定原则，即有限责任公司的股权代持协议，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

需要说明的是，根据最高院的解读，如果隐名投资是为了规避公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性的规定，则此种隐名投资将会严重危及公司法的权威和市场交易的安全，因此，对于这些法律的范围，应作广义的解释，除了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律外，各种部门法规、相关规章中关于隐名投资限制的规定也应该遵守。常见的无效代持行为包括：拟上市公司（见最高人民法院在（2017）最高法民申2454号）、银行业、保险公司（最高人民法院在(2017）最高法民终529号）、基金公司、期货公司、证券公司及规避外商投资准入负面清单规定的代持行为。

（二）隐名股东与名义股东内部关系

在隐名股东与名义股东的纠纷中，隐名股东的显名纠纷是最常见高发的类型。

根据《公司法司法解释三》的规定，隐名股东的显名以股权代持合意及其他股东过半数以上同意为要件。其他股东过半数以上同意体现公司的人合性特征。

1、股权代持协议

判断双方当事人之间是否存在股权代持关系，一般应以当事人是否签订股权代持协议为准，不能仅凭当事人之间的转账凭证认定股权代持关系。对此，在最高院（2015）民二终字第96号、（2016）最高法民申2519号江苏圣奥公司与刘婧（隐名）等股东资格确认纠纷一案中，法院认为，由于资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等，仅凭资金划转凭证，虽然数额与时间相吻合，但未注明汇款用途，也未提交相关委托认购的其他证据，难以认定委托投资。

对于没有书面代持协议的，法院往往会综合案件全部事实，比如根据出资义务履行情况、隐名股东是否行使过股东权利、代持理由、公司的其他股东是否知悉实际出资情况、是否知悉股权代持事宜等事实，依据优势证据原则认定双方之间存在代持股权的关系。

2、其他股东过半数以上同意

公司法司法解释三规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

对于前述规定中的“公司其他股东半数以上同意”的理解，实务中存在分歧：明示同意还是默示同意？对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。

比如在最高人民法院（2017）最高法民申37号殷某、张某股东资格确认纠纷再审审查一案中，最高院认为，《协议书》和《补充合同书》均可证明，淮信公司及其股东均同意张某向淮信公司缴纳出资成为股东且淮信公司的其他股东对张某（隐名）以殷某（代持）的名义进行投资均是明知的。因此，原审判决依据当事人之间的约定以及出资事实确认张某为淮信公司的股东，适用法律并无不当。

（三）隐名股东、名义股东与第三人外部关系

在外部关系中，纠纷较多，本文仅探讨隐名股东的执行异议、显名股东的强制清算义务。

1、隐名股东的执行异议

有观点认为，工商登记的外观主义原则上不适用于非股权交易当事人。因非股权交易的债权人不属于公司法规定的信赖公司的第三人，其并非基于公示而与显名股东进行股权交易，不存在对该公示的信赖问题。基于此，隐名股东可排除强制执行。但通说认为，股权登记具有公示公信力，其作为名义股东的债权人有权申请查封执行。

在（2016）最高法民终701号一案中，最高院认为，股东的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴，债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

2、显名股东的强制清算义务

在（2015）民申字第2509号一案中，最高院认为，显名股东未参与实际经营及不履行股东监管职责及清算义务，属于怠于行使股东权利，导致公司被非法注销而无法清算，损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担责任。

二、税法规定

（一）股权代持还原的个税

实务中，税局对于股权代持还原往往按照股权转让进行征税。

但笔者认为，股权代持还原即隐名股东显名化并非交易行为，应根据实质课税的原则，无需按股权转让缴纳个税。但这种观点容易引发当事人伪造证据将股权转让偷天换日为股权代持还原来逃税的道德风险，这也是税局按照股权转让征税的原因之一。因此，对于股权代持当事人而言，应通过诉讼的方式将隐名股东显名化，通过法院判决来确认行为的性质。

在最高人民法院于《陈建伟、福建省地方税务局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书》（[2018]最高法行申209号）一案中，最高院认为：

1、税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款系其法定职责，在征收税款过程中必然会涉及对相关应税行为性质的识别和判定，而这也是实质课税原则的基本要求。

2、税务机关对民事法律关系的认定一般还应尊重生效法律文书相关认定效力的羁束。

根据最高院的观点，是否根据实质课税原则征税，税务机关有自由裁量权。但税务机关根据实质课税原则对民事法律关系的认定一般不能跟生效法律文书认定的相矛盾。

在股权代持还原中，由于不存在交易行为，也没有款项的支付，如果税局按照股权转让征税，则当事人可以凭生效民事判决书要求法院撤销税局征税行为，并返还已征收的税款。考虑到纳税争议需要复议前置，而复议期限可能已过，此时也可考虑提起征税行为无效之诉来救济。

（二）名义法定代表人禁止出境

这种情形往往发生公司有欠缴税款，且显名股东为法定代表人。实务中，有些显名股东仅仅是挂名股东，不参与公司的经营，因此对公司的经营情况并不了解，因此不知道公司存在欠缴税款行为，而根据《税收征管法》规定，公司未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其法定代表人出境。

2019年，某税局对某外贸公司作出追缴1000多万退税款的税务处理决定。因外贸公司未履行完税义务，挂名法定代表人王某被阻止出境。王某不服提起行政复议、一审诉讼、二审诉讼，均已败诉告终。

（三）关于分红、股权转让所得转付的个税

名义股东从公司取得的股息红利所得（已扣缴）或者将完税后的股权转让所得转付给隐名股东，名义股东不发生个税扣缴义务，隐名股东也不发生个税的纳税义务。理由在于：个税法定，属于法定的9种税目才征税，而前述的所得并不属于9种税目。