借款验资取得营业执照该怎么处理？

    【一】案情简介
2004年6月，董甲、董乙和黄某、陈某四人拟共同投资壹佰万元设立一生产电器产品的有限责任公司，由于四位股东均非直接以货币出资，可他们作为出资的相关实物（机器设备）却因无原始发票评估部门不予评估作价（股东相互之间予以确认）。为尽快取得营业执照，四人商议后，决定由董甲以个人名义向他人借款壹佰万元作为股东各自出资款存入临时账户申报验资，取得验资报告。6月11日，经乐清市工商局核准登记，公司成立，董甲任法定代表人。6月21日，董甲从验资帐户取出上述壹佰万元归还他人并付酬金壹万元。8月10日，当事人违法行为被乐清市工商局执法人员检查发现。
案件调查终结，围绕如何定性处理，意见不一，主要有以下几种：
第一种意见，认为应按虚报注册资本论处。公司在筹建过程中以股东个人名义向他人借款，取得营业执照后便将验资款归还他人，其不论在形式上还是在实质上均构成虚报。因为作为公司的股东在实际上并没有拿出一分钱的货币资金，转到银行验资帐户上的这笔验资款（借款）只是为了临时应付验资，起到偷梁换柱的作用。
第二种意见，认为应按抽逃注册资本处论。虽然《中华人民共和国公司法》对股东投入到有限责任公司作为注册资本的资金来源未作限制，本案股东采取借款验资，通过合法的验资手续，将借款充当了各个股东的出资款，入了公司的帐，这在形式上应该没有违法。公司成立以后，转出了这笔作为注册资本验资的壹佰万元（归还出借人），银行帐户资金空空。符合股东抽逃注册资本的形式，应分别处罚四位股东。
第三种意见，认为四位股东均非直接以货币出资，其作为出资的机器设备因某种原因未能评估作价，但股东之间相互予以确认，并已入帐确定为公司资产，总价值与注册资本相当。公司成立前后，从借资验资、领照还款，这些过程都是事先精心策划的，目的是为了顺利登记。因此不宜定性为公司虚报注册资本，也不能认定是股东虚假出资或抽逃注册资本，应以公司采取欺诈手段，骗取登记定性处理为宜。
【二】处理结果
最后，我们采纳了上述第三种意见，按照《公司法》第二百零六条规定，予以责令改正，处以罚款壹万元。
【三】评析意见
注册资本是公司赖以生存和经营的物质基础，也是公司债务的总担保。公司无资本则不能成立，更无法存续。本案涉及的公司虽然验资资金已全部转出归还他人，但事实上其拥有机器设备等固定资产价值与注册资本相当，运行资本有保障。从调查情况来看，公司成立后购原材料，置办公用品，生产销售产品等环节运行都比较正常。
若是虚报注册资本，前提条件应该是公司本身资本低于其申报的注册资本额，显然本案不符合虚报注册资本的行为特征。另外，虚假出资是股东实质上的假出资，并非是形式上的假出资，本案也不符合条件。对照抽资行为，本案股东在公司成立后，并没有为将公司的财产权占为已有，抽逃其出资，这又对不上号。
从行为主体及其主观意图来分析，本案是股东集体的行为，主观意图很明确，就是为了图方便。尽管在取得营业执照以前，公司还没有成立，但相关行为的法律后果却是导致公司成立。因此有关法律责任也应该由公司来承担。
行为人通过隐瞒真实情况，采用欺骗手段，取得公司登记，情节并不严重，也没有造成严重的后果，因此给当事人一次自行纠正的机会，不予撤销公司登记，符合行政处罚与教育规范相结合的法定原则。