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一名工商人员对农夫山泉事件所涉及执法程序的分析及反



一、风波始末

根据媒体报道,海口市工商局是10月19日对海口市场上50个批次不同品牌饮料产品进行抽样,被抽样检验人是以上牌子饮料产品在海口本地的经销商,随后海口市工商局委托海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验。11月23日,海口市工商局收到检验报告,检验报告表明送检的批次产品中3个批次产品不合格。后来得知,海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心未经上级海南省出入境检验检疫局审批,就将不合格检验报告送交海口市工商局。海口市工商局依据不合格的检验报告立即采取行动,当天对辖区内的市场上销售的同一批次产品作下架处理,并要求经销商去接受询问调查。

11月24日,海口市工商局发布的2009年第8号消费警示提示,农夫山泉集团的2个批次饮料产品和统一集团的一个批次饮料产品经海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验,总砷含量超标。并通知经销商对涉嫌超标产品下架、召回并退货。

消费警示公布后,立即成为全国性的新闻,影响远超省内,甚至直达国外。由于媒体报道时将总砷超标等同砒霜,导致农夫山泉和统一遭受巨大的舆论和公众压力。

之后农夫山泉立即通过媒体指责海口市工商局犯了多种错误,并接连提出复检要求。

11月27日,海口市工商局将涉嫌总砷含量超标的3种抽检产品备份送往中国检验检疫科学研究院综合检测中心复检,12月1日17时,海口市工商局从中国检验检疫科学研究院综合检测中心拿到复检结果。结果显示3种饮料检测结果全部合格。

复检结果出来后,海口市工商局立即承认复检结果,并连夜中止下架行为。但农夫山泉随后发表声明称是海口市工商局自行复检,未经过农夫山泉认可。

二、对海口市工商市是否违法违规进行分析

至此本次事件的高潮已告一段落,接下来笔者就本次事件涉及的法律法规规章规定做个人分析。

首先对12月4日农夫山泉律师指出的海口市工商局4处涉嫌违法行为的观点进行分析。

第一处涉嫌违法行为是抽样程序不规范。依照相关法规(根据报道,农夫山泉引用的是《食品抽样检验工作制度》有关规定),在流通环节食品安全监测中,监测抽样应由工商机关委托法定检验机构进行,工商执法人员共同参与,并制作监督检验记录。抽样样品应由检验机构、工商执法人员和被检单位三方确认。而海口市工商局对农夫山泉产品的初检抽样仅由工商执法人员单方面完成,没有委托检验机构现场依法抽样,抽样亦未经三方会签确认。因此,抽样行为不符相关制度的规定,无法保证监测数据的真实性和准确性。

分析如下:笔者的结论是农夫山泉适用法律法规规章有误,但国家工商总局在发布规章方面也可能存在错误。

2009年6月1日生效的《中华人民共和国食品安全法》第六十条规定是这么规定的,“即县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验。进行抽样检验,应当购买抽取的样品,不收取检验费和其他任何费用。县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在执法工作中需要对食品进行检验的,应当委托符合本法规定的食品检验机构进行,并支付相关费用。对检验结论有异议的,可以依法进行复检。”

该条规定里是把抽样检验和检验区分开的,也就是说海口市工商局依据食品安全法第六十条规定,是可以抽样,然后委托有法定资质的食品检验机构进行检验。

国家工商总局于2009年7月30日发布的《流通环节食品监督管理办法》第三十七条和第三十八条规定的内容也是参考《食品安全法》第六十条规定,即县级以上工商行政管理局有权抽样和必须委托有法定资质的食品检验机构进行检验。

但国家工商总局于2009年8月28日发布的《食品抽样检验工作制度》第一条第(三)项的内容却与《食品安全法》第六十条和《流通环节食品监督管理办法》第三十七条、第三十八条规定相矛盾,要求(县级以上工商行政管理部门)应当委托符合法定资质的食品检验机构对流通环节食品进行抽样检验。《食品抽样检验工作制度》的这一条规定从字面上完全否决了县级以上工商行政管理部门先对流通环节食品自行进行抽样的权力。

农夫山泉就是抓住此点认为海口市工商局在程序上犯了错误,因为10月19日的抽样是海口市工商局进行的,只有海口市工商局抽样人员和被抽样检验人的在场以及在抽样取证记录上签名,没有委托的具备法定资质的食品检验机构人员在场和在抽样取证记录上的签名。

对此问题,笔者认为国家工商总局在发布规章制度方面可能存在疏漏,前后发布的规章制度自相矛盾,而且还与法律存在冲突。就《食品安全法》和《流通环节食品监督管理办法》的相关规定而言,海口市工商局的抽样行为没有违反程序。

农夫山泉认为海口市工商局第二处涉嫌违法行为是检测结果未告知生产者。11月初(媒体报道是11月3日),海南出入境检验检疫局检验检疫技术中心分别对农夫山泉30%农夫果园和水溶C100西柚汁出具了总砷超标的检验报告,至今农夫山泉没有收到任何有关这次检验的正式书面报告或通知。根据《食品安全法》及相关法规,组织实施抽样检验的工商行政管理机关应当自收到检验结果5个工作日内,将抽样检验结果通知食品生产者。

分析如下:笔者认为农夫山泉连续犯了概念错误,导致连续得出错误的结论。

农夫山泉在此犯的第一个概念错误是将检验报告出具时间和海口市工商局收到检验报告时间视为一谈。根据报道,海口市工商局是11月23日才收到海南出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的不合格检验报告,11月3日是食品检验机构在检验报告的出具日期。

农夫山泉犯的第二个概念错误是误认为自身是被抽样检验人。海口市工商局在10月19日的抽样中,被抽样检验人并不是抽样食品的生产者,而是经销这些食品的经销商。农夫山泉的身份是食品生产者,从来不是被抽样检验人。《流通环节食品监督管理办法》第四十三条和《食品抽样检验工作制度》第(八)项是这么规定的:“组织实施抽样检验的县级及其以上地方工商行政管理机关应当自收到检验结果五个工作日内,将抽样检验结果通知被抽样检验人。”也就是说,海口市工商局必须在五个工作日内有义务通知的,并不是食品生产者农夫山泉,而是被抽样检验人经销农夫山泉的经销商。至于通知食品生产者的规定是有,《流通环节食品监督管理办法》第四十条:“…。并将抽样检验结果通知标称的食品生产者。”从内容来看,未提到通知期限和通知方式。

农夫山泉认为海口市工商局第三处涉嫌违法行为,是剥夺被检单位依法申请复检的权利,自行复检。相关法规规定,当食品生产者对抽样检验结果有异议的,应当说明理由,并申请复检,复检机构由复检申请人自行选择。而海口市工商局对农夫山泉申请复查的要求置之不理,并认为只能在市场上重新抽样送检。11月27日,海口市工商局连夜将抽检产品备份送往中国检验检疫科学研究院综合检测中心,自行复检。这些做法没有履行作为一个执法机关应遵守的法律规程,同时再次剥夺了农夫山泉的告知权和复检权,也损害了检测机构的公信力。

对此笔者分析如下:根据《食品安全法实施条例》第三十四条规定:“申请人依照食品安全法第六十条第三款规定向承担复检工作的食品检验机构(以下称复检机构)申请复检,应当说明理由。…”《流通环节食品监督管理办法》第四十二条也规定如下:“对检验结论有异议的,可以依法进行复检。被抽样检验的经营者或者标称的生产者,应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检,并说明理由。…”也就是说,农夫山泉应该直接向承担复检工作的食品检验机构申请复检,而不是向并非复检机构的海口市工商局申请复检。

海口市工商局于11月27日采取自行复检的行动,是直接依据国家工商总局于2005年2月1日发布实施的《流通领域商品质量检测办法》第二十二条规定,该规定如下:“…。组织实施监测的工商行政管理机关根据需要,可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。”而食品安全法及其延伸的法规规章都没有明确规定工商部门不能自行进行复检,理由是《食品安全法》第六十条第三款规定中的“对检验结论有异议的,可以依法进行复检。”这部分没有明确表明工商部门不能作为复检申请人。《食品安全法实施条例》第三十四条也是如此规定:“申请人依照食品安全法第六十条第三款规定向承担复检工作的食品检验机构(以下称复检机构)申请复检,应当说明理由。”该规定没有明确申请人的身份必须是被抽样检验人和食品生产厂家。国家工商总局发布的《流通环节食品监督管理办法》第四十二条规定也是如此:“对检验结论有异议的,可以依法进行复检。”由此标明,海口市工商局11月27日的自行复检行为的合法依据即有2005年2月1日的流通领域商品质量检测办法》支持,食品安全法及其延伸法规规章也没有否定工商部门的自行复检权力。

笔者认为,虽然以上法律法规规章都没有明确否认工商部门拥有自行复检权力,但从维护当事人合法权益的角度来理解,在被抽样检验人和食品生产厂家并未放弃申请复检的权利之情况下,海口市工商局先自行复检并得到复检结果,导致食品生产者农夫山泉和统一无法再申请复检,从而失去申请复检的权利。因为依据《食品安全法实施条例》第三十四的规定,复检结果是最终检验结论。由此可以这么理解,为了避免侵犯被抽样检验人和标的食品生产者的申请复检的权利,工商部门应将被抽样检验人和标的食品生产者明确表示放弃了复检权利或在复检期限内未提出申请复检,作为采取自行复检行动的前提。

农夫山泉认为海口市工商局第四处涉嫌违法行为,是直接跨越卫生行政权利公布食品安全警示信息,直接违反了《食品安全法》第八十二条第一款规定。且其所公布的检验结果也不是最终的检验结果,引发了全国人民对食品安全的再次恐慌和国际社会对中国工业制造水平的再次质疑。

分析如下:笔者认为农夫山泉对《食品安全法》第八十二条理解有误,忽视了第十七条对食品安全风险警示的定义。《食品安全法》第十七条规定:“国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门,根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息,对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品,国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示,并予以公布。”从本条规定来看,食品安全风险警示指的是对食品安全状况进行综合分析。

海口市工商局发布消费警示的法律依据来自《食品安全法》八十二条第二款规定:“前款第二项、第三项规定的信息,其影响限于特定区域的,也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。…”。

《流通环节食品监督管理办法》第五十条做了进一步的细致规定:“县级及其以上地方工商行政管理机关可以向社会公布下列食品安全日常监督管理信息:…。(二)责令停止经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的名录;(五)…”。

海口市工商局于11月24日发布的2009年第八号消费警示,内容是检验不合格的产品批次名录,符合《流通环节食品监督管理办法》第五十条规定。该消费警示未对食品安全状况进行综合分析,不可能属于食品安全风险警示的范畴。农夫山泉在这个问题上的理解有误。不过从后果来看,由于全国公众和舆论的高度关注,导致原本只是面向区域性消费者的第8号消费警示,很快就不再符合消费警示的定义,甚至还产生等同食品安全风险警示的巨大影响力,只能说海口市工商局对此考虑不周。

三、本次事件的真正焦点

本次事件之所以成为全国性新闻,食品生产厂家激烈反弹,多家媒体跟进报道,网上网下无比关注,归根到底是海口市工商局在11月24日发布的第8号消费警示。

海口市工商局在巨大的压力下,于11月27日将10月19日抽样备份样品自行复检,12月1日复检结果却是全部合格,更让本次事件更受关注。复检结果合格后,海口市工商局遭受了巨大的舆论压力和行政责任压力,国家工商总局也要求海南省工商局查清此事。

由于初检结果和复检结果不一致,使工商行政管理部门公信力遭到公众和舆论的极大质疑。由此可见海口市工商局向公众发布第8号消费警示的目的未能达到警示消费者的目的,反使自己陷入目前的无比尴尬局面。

笔者认为出现如此局面,是因为海口市工商局没有吃透《流通环节食品监督管理办法》第五十条规定之缘故,该规定如下:“公布食品安全日常监督管理信息,应当做到准确、及时、客观,同时对有关食品可能产生的危害进行解释、说明。”该规定的核心就是准确,消费警示的信息不准确,就就成无根之木,本次事件涉及两家全国性大型食品企业,海口市工商局在没有得到当事人放弃申请复检或复检结果支持的情况下,仅靠还未能成为最终检验结论的初检报告,就向公众发布如此敏感的消费警示,是非常不负责任的。

海口市工商局的正确做法是在发布相关消费示前,及时先与被抽样检验人和食品生产者农夫山泉联系,告知被抽样检验人和食品生产者有向复检机构申请复检的权利,如对方不认可不合格检验结论,则建议对方申请复检,复检结果仍然不合格,那向公众发布消费警示就做到符合《流通环节食品监督管理办法》第五十条规定中的准确之要求了。

四、对本次事件的反思

本次事件并无胜利者,可说是多败俱伤双输。虽然由于复检合格,使农夫山泉和统一得到正名,但公众消费者对本次事件的高度关注以及伴随的不信任感导致企业丢失难以估计的有形无形损失。而海口市工商局和作出检验报告的海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心因为复检合格,导致面临承担相应责任和数额巨大的行政诉讼赔偿可能的巨大压力。公众消费者也因由于媒体对本次事件的炒作增加对国内食品安全情况的不信任感。

回到当初如果检验部门和执法部门具备与全国性大企业打交道的经验,对可能导致全国范围性风波可能性有所认知,从而慎重从事,那事件也不会闹到如此地步。

如果作出不合格检验报告的海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心在向海口市工商局送交检验报告前,先向海南省出入境检验检疫局汇报审批以便上级慎重研究,同时对检验报告重新进行细致检验复查,以便得出有把握的检验结果。

如果海口市工商局在收到检验报告后,吃透《流通环节食品监督管理办法》第五十条规定的精神,在得到准确的检验结果支持前,慎重发布消费警示,使公众得到准确、及时、客观的消费警示信息,而不是如本次事件让公众因前后矛盾的检验结果陷入困惑和混乱,相关行政部门也避免了现在的无比尴尬局面。

如果如此,那本次事件中大家不愿意看到的局面就不会发生。希望今后执法部门和检验机构以此为戒慎重从事,严格遵守法律法规规章制度,也希望有权立法的部门继续完善法律法规规章制度,也希望国家工商总局完善发布消费警示的相关规定,最后希望中国的食品生产者加强食品安全意识,保护全国公众更加放心使用食品。

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