一、要点提示
人民法院审查行政依据时，应该区分“援引”和“适用”的差别并采取不同的审查视角；规范性文件作为常见的行政依据，应该仔细考量其在行政管理以及行政诉讼实践中的不同地位；对于有较大争议的依据适用问题，应该正确和充分地运用规范效力规则和法律解释方法予以解决。
二、案例索引
一审法院：宁波市镇海区人民法院
案号：（2006）甬镇行初第6号
裁判日期：2006年6月13日
二审法院：宁波市中级人民法院
案号：（2006）甬行终字第148号
裁判日期：2006年8月28日
三、案情
上诉人（原审原告）宁波经济技术开发区明日化工原料有限公司，住所地宁波经济技术开发区小港新立村。
被上诉人（原审被告）宁波市工商行政管理局镇海分局，住所地宁波市镇海区车站路422号。
2005年12月21日，被上诉人宁波市工商行政管理局镇海分局（简称镇海工商分局）作出甬镇工商处字[2005]第86号行政处罚决定书，认定上诉人宁波经济技术开发区明日化工原料有限公司（简称明日公司）在未经工商行政机关核准登记领取分支机构营业执照的情况下，擅自于2005年3月底起，在宁波市镇海区蛟川街道南洪村的宁波市镇海创业电镀有限公司11幢楼设点，向镇海地区的电镀企业销售危险化学品的氢氧化纳等15种电镀材料。至2005年5月23日被查获时，已向周边电镀企业销售上述化学危险品价值达64352元，尚未获利。其行为违反了《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项之规定，属于未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的行为，依据《危险化学品安全管理条例》第五十七条之规定，决定对明日公司作出罚款60000元的行政处罚。
四、审判
一审法院认为，原告依法设立的公司应当在核准住所的所在地经营活动，设立分公司应当向该地所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未核准登记注册，擅自设立从事经营活动的，应依法予以处罚。原告未经核准登记注册，在其公司住所以外的宁波镇海创业电镀有限公司11幢楼设点，从事经营活动，事实存在，原告关于是送货上门，并非设点经营的辩称与事实不符。原告的行为违反了国家工商行政管理局关于公司在住所以外的场所从事经营活动的有关规定。由于原告从事的是电镀材料的危险化学品,同时违反了国务院《中华人民共和国危险化学品安全管理条例》（简称《危险化学品安全管理条例》）第五十七条第一款第（四）项“未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的”规定，被告依据该行政法规赋予的职责，对原告的违法行为依据特别法的规定进行处罚，符合法律的适用原则，原告认为被告适用法律不当，理由不成立。被告对原告的违法行为在查处同时提出了整改意见，原告根据该意见进行了改正，这不表明被告对其以前的违法行为不能处罚。被告在执法过程中，是否限制了原告员工的人身自由，与被告对原告罚款的行政处罚没有关联。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，判决维持被告宁波市工商行政管理局2005年12月21日作出的甬镇工商处字[2005]第86号行政处罚决定。
判决书送达后，原告明日公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉称：1、上诉人的异地经营活动不应当按无照经营处理，上诉人并不是设点经营，而是集中送货上门；2、被上诉人适用法律错误：1）被上诉人认定上诉人的行为属于“擅自设点从事经营活动”，那么就应按《公司登记若干问题的规定》第三十二条进行查处。而被上诉人适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项对上诉人进行处罚错误；2）即使上诉人有被上诉人认定的违法行为，被上诉人适用《危险化学品安全管理条例》也与《中华人民共和国安全生产法》（简称《安全生产法》）相抵触。《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第二款规定“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定”。《安全生产法》是法律，《危险化学品安全管理条例》是行政法规，而《危险化学品安全管理条例》罚款幅度的“旧规定”违反了《安全生产法》规定的“新规定”；3）被上诉人对上诉人单独作出罚款，而没有先处以“责令改正”或“责令停产停业”错误；4）被上诉人的行为依法不应当处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。上诉人主观上没有过错，客观上没有牟取暴利，且在被上诉人作出处罚的前两个月已经纠正错误；3、被上诉人作出处罚违反法定程序。根据《中华人民共和国公司法》的规定，对上诉人作出罚款之前，被上诉人应该先责令上诉人限期登记，只有在上诉人逾期不登记的情况下才能处以罚款；4、被上诉人超越职权，非法限制人身自由。综上，请求二审法院撤销原判，撤销被上诉人的处罚决定。
被上诉人镇海工商分局辩称：1、被上诉人对上诉人作出处罚认定事实清楚，国家工商管理局工商企字[2000]第203号《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（简称《答复》）第二条规定，“依照《公司法》和《公司登记条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动，应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记”，因此，上诉人只要在宁波镇海创业电镀有限公司11幢楼内设立场所开展经营即应当到登记机关办理分公司设立登记。而上诉人没有办理过分公司的营业执照，且在该场所内从事危化经营也未办理过相应的经营许可证，因此属于“未经核准登记，擅自设立从事经营活动”的行为；2、被上诉人适用法律正确：1）特别法《危险化学品安全管理条例》明确规定“未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的”违法行为的罚则，被上诉人不适用公司登记规定而直接适用该条例处罚，符合适法原则；2）《危险化学品安全管理条例》是对《安全生产法》所规范调整的危险物品中的危险化学品的特别管理规定，并规定了工商部门的管理处罚权限，该《条例》作为一部现行有效的行政法规应当优先适用；3）考虑到被上诉人作出处罚时上诉人已领取了分公司营业执照的事实，责令上诉人停业整顿已无实际意见，所以单独对上诉人作出罚款处罚；3、被上诉人作出处罚程序合法。被上诉人对上诉人作出处罚适用的是《危险化学品安全管理条例》，并非《中华人民共和国公司法》。而《危险化学品安全管理条例》不存在先责令限期登记，再处罚款的程序问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院认为，被上诉人镇海工商分局在一审时所提供的证据可以证明上诉人明日公司从2005年3月底起至2005年5月在宁波市镇海区创业电镀有限公司已向周边企业销售属危险化学品的电镀材料10余种，货值达6万余元。上诉人在该地不仅有固定的经营场所、固定的人员，固定的内部联系电话，而且上诉人的法定代表人陈亚刚在询问笔录中也陈述在镇海设点是为了联系业务。因此被上诉人认定上诉人在镇海创业电镀有限公司11幢楼设点经营事实清楚，上诉人认为其是“送货上门”的理由没有事实依据。国家工商管理局的《答复》明确规定“依照<公司法>和<公司登记管理条例>设立的公司在住所以外的场所从事经营活动应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记……”由于上诉人从事的是电镀材料的危险化学品，同时要接受危险化学品方面的行政管理，而上诉人在宁波镇海创业电镀有限公司从事经营活动既没有办理过分公司的营业执照，且在该场所从事危险化学品经营也未办理过相应的经营许可证，因此上诉人的行为属于《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项“未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的”的行为。
《安全生产法》第九十四条规定“本法规定的行政处罚，由负责安全生产监督管理部门决定；予以关闭的行政处罚决定由负责安全生产监督管理的部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定；给予拘留的行政处罚由公安机关依照治安管理处罚条例的规定决定。有关法律、行政法对行政处罚的决定机关另有规定的，依照其规定”。依据该条规定，除了安全生产管理部门其他机关是不可能依据《中华人民共和国安全生产法》作出处罚的，除非有法律、行政法规的特别规定。而国务院制订的《危险化学品安全管理条例》第五十七条则规定“违反本条例的规定，有下列行为之一的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的责权予以关闭或者责令停产停业整顿，……有违法所得的，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款”，被上诉人对上诉人进行罚款6万的处罚并无不当。考虑到上诉人在被上诉人对其作出处罚前已经办理变更登记手续，再责令上诉人关闭或责令停业整顿已无必要，被上诉人对上诉人直接作出罚款的处罚决定也符合法律的规定。
被上诉人对上诉人作出处罚适用的是《危险化学品安全管理条例》，并非《中华人民共和国公司法》。而《危险化学品安全管理条例》，不存在先责令限期登记再处罚款的程序规定。上诉人认为被上诉人在对上诉人处罚的执法过程中有限制员工人身自由的行为没有事实依据。
原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
五、评析
本案的审理过程突出地反映了上诉人与被上诉人对行政行为依据适用存在完全不同认识的现象，而这类巨大的认识差异在行政审判实践中并非罕见。正是因为行政行为法律适用的问题终究是一个与事实反复纠缠、难以隔离的问题，所以在以全面性为司法审查基本要求的制度框架内，行政依据的司法审查往往会成为法官判定行政行为认定事实是否清楚、选择法律是否正确和运作程序合法与否的重点和难点。以下将结合案件，就行政依据的司法审查问题略作评述：
（一）被上诉人并未在处罚决定书上援引的国家工商管理局的《答复》在行政诉讼中应处于何种地位
在行政管理活动中，为了充分发挥行政权力的价值，行政机关必须依照一定的法律来定义、组织和实施相关行政行为。而现代社会作为一个庞大的、高速运转的组织体，无时无刻不需要行政机关在不同的方面有所作为，所以一方面受制于无处不在的法律规范的约束，另一方面又要求高效率地履行职责，这就使得行政机关在作出行政行为时，难以在行为之上无巨细地罗列所有法律、法规、规章及其他规范性文件，而只能择其精要。比如公安机关在对某相对人作出拘留处罚决定时，无需在处罚决定书上列明成立机关的依据（即主体资格依据）、行使处罚权的源依据（即职能依据），而只须表明拘留处罚的直接依据（即行为依据）。行政机关在实施某一行为时，基本上均应“适用”以上三个层面的依据。而对依据行为予以说明的必要性和可行性，决定了主体资格依据和职能依据作为普遍性知识而无必要列于其上，故属于“适用”而无须“援引”的依据。
对行政依据作“援引”和“适用”的区分，有助于法官在司法程序中认识到审查对象的差异。“援引”的依据必须在行政管理程序中得到充分的展示，这不仅有利于行政机关的自我规制，而且还是行政相对人全面掌握行政行为内容，以便于充分实施陈述、申辩权利以及及时采取救济措施的重要前提，所以，应“援引”而未“援引”的情形可视为“法律、法规适用错误”，而成为行政行为可撤销的前提。
本案中，被上诉人在一审时所提供的国家工商总局的《答复》并未在处罚决定书上予以列明，那么，该文件是否属于应“援引”而未“援引”的依据呢？在行政审判实践中，经常涉及到相关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的规范性文件，行政机关也往往会将这些具体应用解释的规范性文件作为具体行政行为的直接依据而在行政行为上予以援引。但结合本案案情，上诉人的被认定的违法事实包括两个方面，即未经工商登记注册而异地经营和从事危险化学品经营，如果单单依据《答复》第二条对相对人予以处罚，则将转移适用《公司登记管理若干问题的规定》第三十二条的规定，而该条显然无法涵盖对擅自从事危险化学品经营行为的处罚，所以难以单独适用；相反，《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项却将“未经工商登记注册”和“擅自从事危险化学品经营的”两个方面的违法行为糅合为一体，从而为处罚提供了最为贴近、最为便捷的依据。所以，《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项是处罚的直接行为依据，应该予以援引。从《答复》本身来看，被上诉人只是将其作为论证《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项所列明的“未经工商登记注册”的违法行为的处罚附属依据（因为《答复》第二条规定的“公司在住所以外的场所从事经营活动”符合本案上诉人的违法行为情形），所以其可以不在处罚书上列明，但需要在行政诉讼中作为所“适用”的依据向法院说明，以进一步证明行为合法性。
（二）人民法院对于《答复》等规范性文件，应持怎样的审查视角
《答复》等规范性文件并不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）的要求，人民法院经审查认为规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。本案二审法院经过审查，认为《答复》具备有效要件，合乎法律规定且与本案案情相符，并在裁判文书中对此予以评述，这完全符合了最高院会议的精神。
但《答复》作为规范性文件，为何能够成为法院审查的对象之一？当被相对人人直接对《答复》提起行政诉讼，法院是否能够直接审查？这两个问题应该是对本案所涉依据适用问题的一个延伸。从是否对不特定相对*利义务产生影响来区分，可以将规范性文件分为创设性文件和非创设性文件，如果某规范性文件的内容导致产生、变更或消灭不特定人的权利或义务，则该文件属于创设性文件，比如《国务院关于调整企业离退休人员离退休金的通知》（1994年2月22日实施）其中规定“国有企业中1993年9月30日以前退休的人员，从1993年10月起分别按下列标准增加离退休金……”，就创设了不特定相对人的权利义务；而相反一些仅具有指导性质的文件，对相对人并未产生直接的强制性作用，也就并未设定新的权利义务关系，比如《国务院关于下达<国家中长期科学技术发展纲要>的通知》（1992年3月8日实施）。从某种意义上说，非创设性的规范性文件并未构成行政行为，所以符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的情形而难以成为司法审查的对象。而本案中《答复》的内容涉及到对于上诉人违法经营行为的事实认定，所以可以成为证明处罚行为合法性的依据，也能够成为司法审查的内容。
在实践中，有的具体行政行为是以规范性文件的形式出现，或者说一个以规范性文件出现的行为，其内容却是具体行政行为的内容或包括具体行政行为的内容，即既设定了不特定相对人的权利，又设定了特定的相对人的权利。比如卫生部、公安部、农牧渔业部、国家医药管理局和国家工商管理局联合下发的《关于进一步加强对“安钠咖”管理的通知》（[84]卫药字第8号）在规定不特定相对*利的同时，又规定了“安钠咖”只能由北京、上海和兰州的三家制药厂生产。显然该通知具备了抽象行政行为和具体行政行为双重性质，出于对相对人诉权的保护的考虑，当特定相对人认为该通知侵犯其权利，向法院提起撤销之诉，法院应将其视为具体行政行为直接予以审查。本案《答复》并不具备特定性等具体行政行为的特征，在现行制度内尚不能直接成为行政诉讼的标的，而只能依附于处罚决定接受附带审查。
（三）被上诉人不适用《安全生产法》的规定，而是适用《危险化学品安全管理条例》的规定实施处罚，理由是否充分
被上诉人选择适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项作为处罚的依据，理由主要有三点：1）对上诉人擅自经营危险化学品行为的处罚，《安全生产法》是一般法，《危险化学品安全管理条例》是特别法，特别法优于一般法；2）《危险化学品安全管理条例》对上诉人的违法行为具有很强的针对性，与事实衔接紧密；3）被上诉人作为工商管理机关无权直接适用《安全生产法》的规定，而其第九十四条的规定赋予了被上诉人通过适用其他法律、行政法规实施处罚的权力。理由2）能够成立的观点已在第一部分评述中予以阐明，在此不再赘述，下面仅就理由1）、3）是否符合基本法理予以评述。
“特别法优于一般法”的规则属于法的效力范畴的问题，而该规则的目的是为了填补“上位法优于下位法”这一一般性规则的不足，即由于法的复杂性而产生的并非上、下位法律一致性即能统合的法律适用的优先性问题。如果两部待定效力的法律规则是由不同主体制定的，则仍应坚持法的效力层次的一般规则，而当它们是由同一主体制定的，则法的效力层次的特殊规则将发挥作用。所以以“特别法优于一般法”为代表的特殊规则与一般规则相对应，显示出适用的同主体性和非首要性的特点。本案中，《危险化学品安全管理条例》属于由国务院制定的行政法规，其效力显然低于由全国人大常委会制定的《安全生产法》，所以“特别法优于一般法”的规则难以套用解决本问题。
《安全生产法》第九十四条关于“有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，依照其规定”的规定，究竟仅仅是主体授权，还是主体和处罚依据的同时授权，即工商部门是否可以依据此条文进行处罚，且可以依据此条文适用其他法规进行处罚？被上诉人提出的第三点理由确是一个值得深入探讨的法律解释学问题。法律解释方法根据不同的标准可以有许多种分类，但分别从字义解释和目的解释脱胎而来的文理解释和论理解释，却是我们解释法律条文的一般方法。文理解释是指按照法律条文用语的字义、文义及语言的通常使用方式和逻辑规律所作的解释。从该种解释方式出发，《安全生产法》第九十四条的规定的前一部分句式不仅约束了适用主体问题，而且还对所适用的依据进行了规制，如“予以关闭的行政处罚由负责安全生产监督管理的部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定”，“给予拘留的行政处罚由公安机关依照治安管理处罚条例的规定决定”，按照规范内部的一般逻辑关系，规范下文的句式往往与上文存在对应关系，所以我们基本可以推断，该条文既是关于主体的授权也是关于处罚依据的授权。
再从制定该法条的目的来看，条文首先明确了“本法规定的行政处罚，由负责安全生产监督管理的部门决定”，即是对适法主体的严格的限缩性规定，显然《安全生产法》将适用本法的行政处罚权单单授予给安全生产监督管理部门，并将此作为一般性的原则要求，其他部门不得不得僭越行使，这同时也符合该法第九条关于管理主体的规定；除了该一般规定以为，面对不同的处罚类型，该条文不得不作出了扩展性的特殊规定，即在责令关闭、拘留处罚时，允许除安全生产监督管理部门以外的其他部门采用其他依据进行处罚，显然立法者已经意识到拘留等特种处罚只有专门的法定部门方能实施问题，同时也预料到除本法以外的其他法律也规定了相关的安全管理类处罚情形，若一律不准予实施，不仅将影响国家安全管理的力度和效果，而且其他部门在涉及到安全管理类处罚时因为无法适用本法，而将案件均移交安全管理监督部门会导致该部门不堪重负。所以，必须准予相关职权部门适用其享有处罚职权的法律规定。当然，为了避免和杜绝行政管理部门考虑部门利益、地方利益作出处罚决定的情况发生，立法者权力仅授予到法律和行政法规层面，由此可以既保证管理活动的统一性又有利于充分释放管理能量，不失为将立法理想和现实状况结合的有效举措。由此，我们能够证立，《安全生产法》第九十四条是对于执法主体和执法依据的双重授权，在此基础上，被上诉人适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项对上诉人进行处罚，适用法律正确，应予维持。
本文所涉法条：
《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》第二条规定：“依照《公司法》和《公司登记管理条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动，应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册，擅自设点从事经营活动的，应按《公司登记管理若干问题的规定》（国家工商行政管理局令第８３号）第三十二条进行查处。”
《公司登记管理条例》第三十二条规定：“公司擅自设立分公司的，责令改正；有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”
《中华人民共和国危险化学品安全管理条例》第五十七条 违反本条例的规定，有下列行为之一的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿，责令无害化销毁国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品或者用剧毒化学品生产的灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品；有违法所得的，没收违法所得；违法所得１０万元以上的，并处违法所得１倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足１０万元的，并处５万元以上５０万元以下的罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任：（一）未经批准或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品生产、储存的；（二）未取得危险化学品生产许可证，擅自开工生产危险化学品的；（三）未经审查批准，危险化学品生产、储存企业擅自改建、扩建的；（四）未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的；（五）生产、经营、使用国家明令禁止的危险化学品，或者用剧毒化学品生产灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品的。
《中华人民共和国安全生产法》第八十四条规定：“未经依法批准，擅自生产、经营、储存危险物品的，责令停止违法行为或者予以关闭，没收违法所得，违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处二万元以上十万元以下的罚款；造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”
第九十四条：“本法规定的行政处罚，由负责安全生产监督管理的部门决定；予以关闭的行政处罚由负责安全生产监督管理的部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定；给予拘留的行政处罚由公安机关依照治安管理处罚条例的规定决定。有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，依照其规定。”
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