20、苏州某管业有限公司傍名牌案
苏州市吴江工商局经检大队
【案情】
2010年6月29日，苏州市吴江工商局根据“科勒”品牌维权代理公司（北京铸成联合知识产权代理有限公司）的举报，对吴江市某乡镇的苏州科勒管业有限公司依法进行检查，发现该公司生产、销售的产品涉嫌存在商标侵权的行为，遂依法进行立案调查。
经查明，当事人企业注册于2008年9月，核准的企业名称为“苏州科勒管业有限公司”，经营范围从事PPR管材管件的生产销售。2009年4月1日，当事人向国家商标局申请注册“kelepipesystem”的英文字母商标，注册类别为第十七类塑料软管。自2010年5月起，当事人开始生产“kelepipesystem”品牌的管材管件，在产品的外包装上标注“科勒管业”字样，并且“科勒”两字的字体明显要大于其他文字。此外，当事人在2010年5月委托他人加工铸印有“科勒管业”字样的金属阀门5500个，与管件配套销售。现场查获铸印有“科勒管业”字样的金属阀门5089个以及在外包装上印有“科勒管业”字样的管材310捆，管件460箱。
苏州市吴江工商局认定当事人的上述行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项“给他人注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，对当事人作出责令立即停止侵权行为、没收侵权物品（管材310捆、管件460箱、铜球阀3825只、截止阀1264只、包装箱210只、包装袋500只、模具一套）、罚款101500元的行政处罚。
【评析】
本案在定性处理时出现了几种不同意见：
第一种意见认为当事人将企业名称中“科勒管业”四字标注在产品包装上并非是商标使用，企业产品所使用的商标是自己申请注册中的“kelepipesystem”，注册类别为第十七类塑料软管，故而不能构成侵犯注册商标专用权的违法行为，顶多是企业名称没有标注全面的不当使用行为。
第二种意见认为当事人的行为是企业名称权与商标权利的冲突，不能简单定为商标侵权的行为。理由是当事人的企业名称是经过合法注册的，其在产品上使用合法注册的企业名称不能属于违法，一定要说违法侵权的话，也是登记部门过错登记在前，故而不能直接处理当事人，应当先由登记部门撤销登记后，如果当事人再次使用，才能处理。
第三种意见认为当事人的行为属于傍名牌的违法行为。
理由：1、“科勒”属于显著性和独创性极强的注册商标，具有较强的知名度。科勒公司于1873年在美国成立，以生产销售高档厨房卫浴设备为主，是著名的“科勒”系列商标的合法注册人和权利人。从举报人提供的商标注册证可以看出，早在1997年，科勒公司就在国际分类第11类商品（包括水量控制阀、水管龙头控制阀）和第19类商品（包括非金属水管和水管阀）上分别取得了“科勒”商标的注册证。所以，可以确定科勒公司依法享有经国家工商行政管理总局核准的“科勒”注册商标专用权。另外在中文文字中，“科”与“勒”两个字无任何关联性，既没有连接在一起使用的先例，也不能表达内在的特殊含义，只是通过科勒公司的持续使用、广泛宣传后，在相关行业及相关消费者中已产生第二含义，使得相关公众和消费者对其熟知与认同。故“科勒”商标属于独创性和使用显著性极强的商标，应受到相对强的保护。
2、当事人生产的产品与科勒商标注册类别属于类似产品
当事人生产的管材管件属于国际分类第17类商品，虽然“科勒”商标在国际分类17类商品上并未注册，但是参照2007年国家工商总局商标局发布的《类似商品和服务区分表》认定，该国际分类第17类商品与科勒公司注册的1909类非金属水管属于类似商品。由此可以看出，当事人在产品上突出标注“科勒”字样，以相关公众的一般注意力为标准评判，显然会对商品的来源产生误认，即认为当事人生产的产品是科勒公司生产的或者是与科勒公司的商品存在某种特殊的关联。
3、法律适用问题
本案中当事人虽经工商行政管理部门核准，但其经营行为不应当侵犯他人合法的在先权益。科勒公司早在当事人注册之前数年已经使用“科勒”商标进行经营，而且该商标在长期使用过程中积累了良好的社会评价与公众认可，具有相当的知名度。参照2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案当事人作为同科勒公司在同一行业的公司，在未经科勒公司许可情况下擅自将企业名称中含有“科勒”这一由科勒公司使用后产生第二含义的特定词组突出使用的行为，明显造成相关消费者对不同经营者之间的关联关系的误解。由此可见，当事人的行为完全符合“将他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”要件。因此，认定当事人侵犯了科勒公司的注册商标专用权。
本局最终选用了第三种意见。
本案是一件典型的“傍名牌”案例，在本案中，当事人注册了“苏州科勒管业有限公司”的企业名称，并且将自己企业名称中的“科勒管业”四个字突出标注在自己生产的产品上，同时还申请了“kelepipesystem”的注册商标。从表面上看，当事人的这两种行为似乎合情合理。但是，从本案中当事人以“科勒”为字号注册企业以及进行产品生产、包装的事实分析，当事人在企业名称中使用科勒公司注册商标并在从事生产经营活动过程中将其突出使用的行为目的都是为了能够误导消费者，让消费者误认为其产品与知名品牌“科勒”之间存在着某种联系，从而扩大自己的市场份额，具有较为明显的“搭便车”、“傍名牌”的意图，违反了诚实信用的基本原则和公认的商业道德，不仅损害了科勒公司的合法权益，也损害了合法经营者及广大消费者的利益，有着很大的社会危害性。吴江工商局除对该行为依法作出处罚外，对该公司注册使用“科勒”字号的企业名称，又给予了行政指导，使其自行变更了企业名称，并监督其消除含有“科勒”字号厂牌、标识等，彻底制止了侵权违法行为。
小结：本案成功查结主要基于对相关司法解释和类似国际分类目录等相关资料的熟悉和运用，在《商标法》及其《实施条例》中并未对上述行为有直接明确的条款规定，但在实际办案中，执法人员除了在法律适用问题上借用了司法解释，在计算非法经营额时同样也参照了《高法、高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款中对“非法经营数额”的解释规定。
21、张家港九家液化气公司销售不合格液化气案
苏州市张家港工商局
一、案件概况
2009年初以来，我局和市消费者权益保护委员会多次接到群众投诉举报，反映我市民用液化气市场普遍存在质量和短斤缺两问题。为切实保护群众利益，维护市场秩序，我局专门邀请江苏省液化气质量检测的权威机构——南京市产品质量监督检验院来我市进行液化气质量抽样检测。
抽样检测共分两批，第一批抽样检测时间是2009年12月17日，被抽样检测单位共5家，共抽取样品9份；第二批抽样检测时间是12月30日，被抽样检测单位共4家，共抽取样品8份。同时我们也对港华燃气公司的天然气抽取1份样品进行检测。2009年12月29日和2010年1月12日，我局先后收到了南京市产品质量监督检验院出具的18份法定检测报告，有2家液化气经营单位分别存在铜级腐蚀超标、蒸发残留物超标等超出国家强制性标准指标的问题，有7家液化气经营单位的10个批次液化气中检测出有非法添加的二甲醚。被抽样检测的9个液化气经营单位都存在液化气质量不合格问题，不合格率占66.66%。随即涉及9家液化气经营单位所在的分局按法定程序报请我局批准立案，我局指派经检大队负责牵头和所属分局执法人员一起调查。
2010年4月我局对涉案的9家当事人以违反《中华人民共和国产品质量法》规定，构成了销售不合格产品的行为为由，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定分别作出了行政处罚，累计罚没款179.5万元。
二、关于此案的定性处罚和涉罪移送问题
对于此案，我局适用的是《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定：销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品，并依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定予以处罚，而没有适用第四十九条：生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品。理由有以下三条：一是法定检测机构南京市产品质量监督检验院出具的检测报告判定抽检的液化气为不合格产品；二是不合格液化气产生的原因主要是在液化气中添加了工业燃料二甲醚；虽然对人身、财产安全有一定的危害性，但还是相对较轻；三是二甲醚的添加主要是由生产者而非销售者因素造成的，且影响面较广。据此我们本着处罚与教育相结合的原则，依照《中华人民共和国产品质量法》第五十条处以案值一倍的罚款，对九家公司责令停止销售，并分别给予17万元到22万元不等的罚款。
另外，在查处此案的过程中，我们曾主动向公安机关通报过相关情况，通过协商认为：九家公司的违法行为没有充分证据认定他们是明知的或主观上有故意的，而且液化气的储存是流动的，一边销售一边又注入新气，究竞是原来的气有问题还是新注的有问题，有问题的气有多少也没有办法认定，所以还是由工商行政机关立案查处为妥。因此，最终由我局对违法当事人作出行政处罚结案。
三、查办此案的主要做法
本案是张家港局查办的涉及民生问题的公用企业销售不合格产品的一个特大案件，案情复杂，影响面广，引起局领导高度重视。在本案从发案到结案，历时3个多月，最后能顺利结案，关键在于做好了几方面的工作：
（一）深入调查不合格液化气产生的原因，掌握办案主动
分析14个批次液化气判定不合格的原因，有部分液化气经营单位存在铜级腐蚀超标、蒸发残留物超标等超出国家强制性标准指标的问题，同时在7家液化气经营单位的10个批次液化气中检测出有非法添加二甲醚的现象，添加少的为3-4%，多的高达27%。我们派专人到二甲醚生产厂家进行了调查，了解到二甲醚是一种新型工业合成燃料，是传统燃料的替代品，具有清洁环保、价格低廉的特点。但二甲醚燃烧时间短、瞬间燃点高、易腐蚀，在液化气中添加二甲醚，会引起火焰跳火、燃烧颜色发红，更严重的是由于二甲醚腐蚀性强，会严重缩短皮圈皮管的使用寿命，有可能引发液化气泄露事故。为此，2008年3月，国家质检总局出台规定：明令禁止在民用燃气中添加二甲醚。但由于2009年液化气市场价格上涨幅度较大，目前液化气和二甲醚的差价达到800-1000元/吨，许多经营单位受利益驱动，在液化气中添加二甲醚，导致了市场上液化气质量大批次的不合格。通过深入调查不合格液化气产生的原因，使办案人员学习液化气相关专业知识，了解了液化气市场的方方面面，从而始终牢牢掌握着办案主动权。
（二）认真做好与地方政府部门的沟通协调，取得领导支持
考虑到当前液化气行业普遍存在的经营不合格商品的现象，我局领导专门向市政府主要领导、分管市长等作了专题汇报。分管副市长指示，为了维护稳定，不向外界和媒体公开披露情况，但要根据法律规定，依据违法行为的性质、情节和社会危害程度进行处罚；同时要会同相关行业主管部门和行业协会制定长效监管措施，规范液化气行业经营行为。根据分管副市长的指示精神，依据《中华人民共和国产品质量法》规定，我局在与市燃气行业协会负责人进行沟通并达成一致意见的前提下，着手对不合格液化气经营单位进行调查处理。当时全市最大的液化气经营单位百通燃气公司经过工作，已能积极配合我局调查处理，但也出现了部分经营单位消极应对的状况，甚至个别经营单位发表将联合液化气行业采取集体停止供气的言论来威胁阻扰我局的正常行政执法工作。几家当事人还多次找到市领导以经营单位无法控制液化气质量、自身没有能力对液化气进行检测为由拒不到案接受调查。市政府根据情况召开了协调会，在会上办案人员据理力争，力陈液化气中添加二甲醚这一现象已经在部分消费者中引起了一定反响，严重损害了消费者的合法权益，如果不对这些液化气经营单位及时依法查处，给广大消费者，特别是投诉举报人一个交代，将有可能越级反映造成更大影响，损害我市政府和行政执法部门形象。办案人员有理有节有据地阐明了观点，得到了市领导的充分肯定，为案件调查及顺利结案奠定了坚实的基础。
（三）做好前期准备和法定检测机构的联系，顺利开展检测
为了充分掌握相关证据，在查办此案前，我们做了大量前期准备工作。一是一个不漏地进行了行业摸底调查，对当事人的法定代表人是谁？经营场所在哪？有多少储罐？有多少罐装点？摸清情况后汇编成表；二是和相关法定检测机构联系，确定检测的时间和当事人。我局公平交易科多次和江苏省液化气质量检测的权威机构——南京市产品质量监督检验院相关人员联系，确定检测时间、顺序和人员；三是成立检测小组，统筹安排人员，确定检测程序，合理分工到人；四是按计划实施检测，现场检查笔录制作、检测单据填写、人员陪同检测、检测批次确定等各项工作落实到人。在拿到检测报告后，及时送达，厘清合格与不合格，分门别类进行统计。
（四）深入细致调查确定涉案批次和数量，做到准确量罚
9家当事人的违法行为基本相似，但具体的违法情节和数量却不尽相同，是否查清事实关系着最终处罚幅度的大小。我们在做好前期准备和取得领导支持的情况下，深入细致开展调查取证，通过对当事人的询问调查和查阅当事人的会计账册与进货单据，查看与检测时现场笔录中记录的批次和数量是否相符，以确定具体涉案的批次和数量以及金额，必要情况下到供货单位调查取证，确定好批次、数量和金额后，及时给当事人予以确认以固定证据。
四、查办此案的三点体会
通过查办此案，我们感觉到对公共企业侵害群众利益的违法行为应当旗帜鲜明地的予以查处，但查处此类案件难度大、阻力大、风险大，工商部门在执法过程中，既要讲法律，以维护执法权威和市场竞争秩序；又要讲方法，以达到处罚一个企业，规范一个行业的目的。我们能够成功办结此案，有三点体会可以在今后的工作中借鉴。
一是要深思而动。办理此类案件的最大工作量和疑难点都不在于现场检查，而在于前期的调查摸底和违法行为定性，对取证困难要有充分估计和思想准备，所以前期准备工作一定要认真仔细。
二是要群策齐动。这种案件证据多、涉及面广，要采取大兵团作战，对一定区域内的同类型企业要同时出击，不能稍有遗漏。要借助集体的智慧和力量，在增强办案人员信心的同时，给当事人以震慑力，使其不敢轻举妄动。
三是要借力互动。这些企业的背景往往很深，在地方上存在千丝万缕的联系，靠工商一家可能比较难啃，一旦处理不当，势必会给办案带来困难，因此一定要向政府和相关部门大力好宣传解释工作，寻求并取得他们的理解、支持和配合，这能在很大程度上消除当事人的对抗情绪，减少工商部门的办案阻力。
22、通州市姜灶自来水厂掺杂掺假、以次充好案
南通市通州工商局公平交易科 季 汉 张宏均
【案情】
2007年8月，本局接群众举报，对通州市姜灶自来水厂的生产经营场所依法进行了现场检查，检查发现，当事人现有的五口深水井，除一口深水井报废不再抽水外，其余四口井均在抽水并直接输入供水管网，掺入从通州市自来水公司购买的长江水制作的自来水中进行销售。当事人涉嫌违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定，本局依法立案调查。
经查，当事人成立于1985年，主要从事自来水的生产销售，开始时用内河水制作自来水销售，后因污染严重，于1989年改用抽取的深井水制作自来水销售。2002年通州市人民政府为改善居民饮用水质量，造福于民，实施引江供水工程。姜灶镇2003年11月开始改供长江水生产的自来水，按长江水制作的自来水对外销售并收费。自2003年11月至2007年7月，当事人共抽取深井水4266895.5吨，掺入到购买的长江水制作的自来水7279932吨中。在未向用户明示的情况下，以低于长江水制作的自来水的价格0.3元/吨的价格作长江水制作的自来水销售，除水损实现销售3152528.2吨，计销售金额5943696.85元。剔除电费、工人工资、折旧、管理费用等成本和已缴税收，获违法所得306155.47元。货值金额5943696.85元。
【争议焦点及分析】
在案件定性处理上有两种不同意见：
第一种意见认为：深井水与长江水制作的自来水在质量上有明显差别，长江水制作的自来水在质量上好于深井水；主要检测指标值也有明显差异，深井水在总硬度（以碳酸钙计）上高于长江水制作的自来水。当事人将抽取的深井水掺入到购买的长江水制作的自来水中销售给用户，未向用户明示，且作长江水制作的自来水对外销售，主观上有隐瞒事实的故意，客观上有欺骗用户的事实，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定，属掺杂掺假，以次充好的行为。至于在收费时比物价局核定的长江水制作的自来水的价格低0.3元/吨，系当事人主动减轻违法行为危害后果的情节。在给予行政处罚时应当考虑依法从轻或者减轻行政处罚。因此应当依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条和《行政处罚法》第二十七条第一款第（三）项的规定，进行处罚。
第二种意见认为：当事人将抽取的深井水掺入到购买的长江水制作的自来水中销售给用户，虽然未向用户明示，但在收费时比物价局核定的长江水制作的自来水的价格低0.3元/吨，并有通州市姜灶镇人民政府在报告上签署的“同意水厂按规定调整水价”意见，不应认定为掺杂掺假，以次充好的行为。当事人的上述违法行为只是价格违法行为，工商部门对此无管辖权，此案应当交由物价部门依法查处。
针对两种不同的意见，我局进行了认真分析，最后采纳了第一种意见。理由是：
1、自来水作为一种商品，质量有好差之分。以长江水制作的自来水质量要明显好于以深井水制作的自来水。不然各级政府不可能投入大量资金，作为为民办实事的一项工程来实施。且有当地卫生部门自来水质量报告证实，当事人以深井水制作的自来水有多次检测不合格。
2、政府明确要求通了长江水制作的自来水的供水企业应当水到“泵停井封”。向自来水用户供应长江水制作的自来水，而停止抽取地表水或地下深井水制作自来水。当事人为谋取更大的经济效益，以管网布置不合理，仅靠长江水制作的自来水供应不能满足用户，需要抽取地下深井水制作自来水来补充为由。将深井水制作自来水掺入长江水制作的自来水中销售，未向用户明示，且作长江水制作的自来水对外销售，主观上有隐瞒事实的故意，客观上有欺骗用户的事实。负责向乡镇供应长江水制作的自来水的通州市自来水公司证实，接通长江水制作的自来水的乡镇自来水厂，无需加压即可满足供应。当事人以管网布置不合理，仅靠长江水制作的自来水供应不能满足用户，需要抽取地下深井水制作自来水来补充的申辩理由不成立。
3、自来水作为一种特殊商品，价格由物价部门核定。当事人凭通州市姜灶镇人民政府在报告上签署的“同意水厂按规定调整水价”意见，擅自以比物价局核定的长江水制作的自来水的价格低0.3元/吨收费，确实违反了自来水定价的规定。但并不能掩盖其以次充好，欺骗用户的事实。不应认定为只是单纯的价格违法行为，应当依据《中华人民共和国产品质量法》来调整。考虑其在价格上比物价局核定的长江水制作的自来水的价格低0.3元/吨，有主动减轻违法行为危害后果的情节。可依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（三）项的规定依法从轻或者减轻行政处罚。
上述意见及理由，得到当地法院的认可。
23、淮安市平达化工有限公司销售
不合格液化石油气案件的分析
淮安工商局清浦分局城中所 马贵斌
【案情】
2010年4月16日，本局接举报，称淮安市平达化工有限公司销售的液化石油气不合格。本局于2010年4月23日，委托南京市产品质量监督检验院对该公司用于对外销售的2号罐液化石油气进行抽样检测，抽样基数19.91吨。2010年5月4日，南京市产品质量监督检验院出具检验报告，铜片腐蚀级不合格，二甲醚不合格，检验结论为“判该产品不合格”。经调查，该批液化石油气是淮安市平达化工有限公司分别于2010年4月21日，从淮安清江石油化工有限责任公司购进，购进价格为4823.0088496元/吨，另有0.21吨为之前剩余的，购进时间为2010年4月17日，购进价格为4823.0088496元/吨，总金额为96026.11（不含税）。截至2010年4月29日，该批液化石油气以合格产品对外销售完，销售总金额为98495.15元（不含税），净获利2469.04元。
【取证】
1、针对抽检该批液化石油气的缘由，有举报纪录印证；
2、针对该批石油液化气被判不合格的检验结论，有南京市产品质量监督检验院出具的检验报告印证；
3、针对该批石油液化的进货来源，进货价款，进货量，有淮安市平达化工有限公司出具的江苏增值税专用**印证；
4、针对该批石油液化气用于对外销售的用途，以及获得的净利润，有淮安市平达化工有限公司出具的江苏增值税普通**，以及当事人的询问笔录印证。
【焦点】
淮安市平达化工有限公司称：去批液化石油气从正规途径以市场价格购进，有进货**，液化石油气含有少量二甲醚有可能是用于装液化石油气的槽车曾经装有二甲醚，从而导致残留而引起的，并非故意以不合格产品对外销售。
【分析】
1、根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”此规定明确了淮安市平达化工有限公司购进该批液化石油气应当查验合格证，但该公司并未履行查验义务。
2、根据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条“销售者销售产品、不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”。此规定明确了淮安市平达化工有限公司应当履行销售合格产品的义务。
【思考】
一、对外销售的液化石油气是否可以添加二甲醚
2008年3月7日，国家质检总局发出《关于气瓶充装有关问题的通知》，明确禁止在液化石油气中添加二甲醚。国家质检总局在“质检特函〔2008〕17号”文中明确表示，向民用液化石油气掺入二甲醚后冲入液化气钢瓶，严重违反《气瓶安全监察规程》的有关规定，给气瓶安全使用带来很大危险。
二、液化石油气中添加二甲醚的危害
二甲醚又称甲醚，简称DME。是由含炭物质用化学分离法获得甲醇后，再由甲醇脱水形成的醇醚类有机化合物，二甲醚中不含液化石油气。二甲醚在常压下是一种无色气体或压缩液体，与石油液化气相似，二甲醚是一种清洁燃料，主要应用在化工试剂和新能源汽车上。液化气是原油在炼制汽油、柴油、煤油时的副产品，其主份为丙烷、丁烷、丙稀等八种以上的碳氧化合物组份。液化气中不含二甲醚成份，炼油厂的液化气产品不可能存在二甲醚，液化气中如果有二甲醚，定然是人为所致。而二甲醚与液化石油气的混合气体会产生有毒废弃物，过度吸入会使人头昏、恶心、胸闷。可致液化气钢瓶阀门漏气和焊接气瓶严重腐蚀，经常使用二甲醚的液化气易导致液化气钢瓶泄气，导致火灾爆炸存在严重的安全隐患。
24、医疗行业药品销售中欺诈消费者违法行为查证要点及法律适用浅析
徐州工商局经检支队 蒋明祥 朱 龙
【引言】长期以来，医疗行业经营行为一直是我们支队一大队执法监管的重点领域之一，先后查办了一批案值较大、影响较广的医院违法案件。但从案件类型来看，对医疗行业经营行为的执法监管基本局限在商业贿赂行为及一些无照行为（院中院）的查处上，而且随着医院自身经营行为的不断规范及其它各种因素的影响，此类案件近两年已呈现萎缩的趋势。因此，我们通过对医疗行业经营特点、药品购销规律、行为操作模式以及法律适用方面的深入研究，决定调整执法工作切入点，把案件主攻方向放在对与群众切合更紧密的消费者权益保护上，力求在原有的监管领域做出新文章。经过半年多的时间，我们不仅成功拓展出查处医疗行业药品销售中欺诈消费者违法行为的新领域，同时也坚定了我们摆脱经验主义、模式化思维束缚，有计划、有组织、有目的地开展执法工作的信心和决心。
一、案情
徐州市某医院（事业法人单位）为了增加医院收益，在住院患者药品正常使用不足整支（瓶）的情况下，将其购买的整支（瓶）药品除该患者正常使用外的剩余部分使用在其他患者身上，造成部分整支（瓶）药品分用多个病人，在对患者所使用药品的领用、统计、收费时仍按整支（瓶）药品价格核算，从而节省出一定药品，称之为“药品节余”或“收余药”。“节余”下来的药品由病区交还给药房重新入库，与其他药品不加区分，再卖给患者使用。例如：一支先舒（头孢哌酮舒巴）1g/支，每位儿童患者只能用整支四分之三的剂量，在临床中儿童医院便将三支先舒（1g/支）分用给四位儿童，但每位患者仍按整支先舒计价收费。节省下来的一支先舒交回医院药房再对外销售。上述行为该院均是在患者及其家属不知情的情况下进行操作的。江苏省徐州工商局依法认定该院的上述行为已构成《欺诈消费者行为处罚办法》第二条“采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的”之所列行为，属欺诈消费者行为。依照《欺诈消费者行为处罚办法》第五条“对本办法第三条、第四条所列欺诈消费者行为，法律、行政法规对处罚机关和处罚方式有规定的，从其规定；法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理机关依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条的规定处罚”的规定，本案最终依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”之规定，责令当事人改正上述违法行为，并给予没收违法所得的行政处罚。
二、查证要点
医院作为从事销售药品、提供医疗服务的特殊行业，具有明显的管理和技术上的优势，上述违法行为仅需通过院方内部操作即可完全实施。因此，医院行业药品销售中欺诈消费者违法行为具有特有的技术性和隐蔽性，给工商机关的案件查处工作带来了一定困难。《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定，“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品(以下所称商品包括服务)或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，对界定欺诈消费者行为的构成要件给予了概括。我们认为，查处此类案件必须围绕行为的构成要件，在深入了解行业特点的基础上，牢牢把握以下几个取证要点，才能化繁为简、去伪存真，确保案件查处工作的顺利进行。
1、证实当事人实施了上述违法行为
即调取的相关证据必须形成完整的证据链。由于此类违法行为的特点，往往难以在实施现场掌握第一手的证据，外部人员也很难获知行为的具体信息。因此，书证和当事人及其相关人员陈述成为证实违法行为存在的主要证据形式。在书证方面，医院财务部门的相关帐目和记账凭证、药房的内部帐目、药品的领用单据、登记帐簿必须相互对应。在当事人及其相关人员陈述方面，从病区护士长、药房负责人、药房会计、财务会计到院长或其授权委托人，必须一一做出详细的询问笔录，从实施违法行为的每个环节上证实违法行为的存在，准确地反映出违法行为实施的全过程。尤其是病区护士长的陈述，是整个证据链中最为关键的一环。因为病区护士处于为消费者提供药品和医疗服务的第一线，是上述行为的具体实施者，其陈述不仅可以直接证实违法行为的存在事实和操作过程，而且可以证实医院对消费者合法权益的损害结果及实施行为的主观故意性。所以，必须对违法行为涉及的所有病区护士长进行询问，并能从询问笔录中充分体现出上述违法事实和违法性质。如果这一环得到突破，将对整个案件的调查工作产生决定性的影响。
2、证实当事人的违法行为具有主观故意性
《欺诈消费者行为处罚办法》第二条所体现的界定原则中，“采取虚假或者其他不正当手段”，措辞中实际上已经蕴含了“欺诈消费者的行为是实施者主观故意所为”的意思。因此，必须对违法行为的具体细节进行剖析，主要从三点证实其行为具有主观故意性。一是“节余”药品“走单子”，即通过上述行为“节余”回收的药品采取“走单子”的方式，由病区与药房直接办理药品回收手续，药品实际并未领出药房，表明医院对“节余”的药品数量实际是经过一定的核算，违法行为是有计划、有目的实施的。二是医院在药品采购中存在药品中标品种中有较小规格（剂型）药品的情况下，故意采购大规格（剂型）相同药品用于药品“节余”的情况。本案中，承办人员发现在《徐州市医疗机构药品集中招标采购目录》、《徐州市医药机构药品集中招标（议价）采购中标药品中标价格表》中，当事人“节余”的药品均有小规格（剂型）品种在列，如：先舒（头孢哌酮舒巴）0.5g/支等，而当事人却采购、销售大规格（剂型）的先舒（头孢哌酮舒巴）1g/支等药品，从而产生更大数量、更多金额的“节余”药品，对消费者权益造成更大程度的损害。同时，当事人治疗的患者耿某（儿童）住院费用清单中显示,2005年2月某日一天中，其计费使用药品中有氯化钠注射液500ml三瓶、葡萄糖注射液500ml三瓶，明显不符医学常理，当事人通过药品“节余”增加收益、损害消费者权益的主观故意十分明显。三是医院中涉及药品“回收”的部门基本是各病区及手术室，即药品“回收”的对象全部为住院病人。因此医院完全可以在患者出院时进行统一核算，按照患者的实际用量将多收的药品以货币形式退款，从而避免损害消费者合法权益的结果。药品“节余”行为的实施过程和操作特点，决定了医院行业药品销售中欺诈消费者违法行为必然同时存在至少上述一点的行为，从而证实医院的主观故意性。
3、证明当事人“采取虚假或者其他不正当手段”隐瞒了药品使用和医疗服务的真实信息，对消费者作出正确的意思表示产生影响。
《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第十九条规定，“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”，“经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复”，对经营者在消费信息方面应当履行的义务予以明确。这一条款，是对《消法》第八条“消费者享有知悉其购买、使用或者接受的服务的真实情况的权利”，即常说的“知情权”的保障性规定。《欺诈消费者行为处罚办法》对欺诈消费者行为的定性，也正是对违反了《消法》第十九条规定，未能履行经营者义务，侵害了消费者知情权，并最终影响了消费者对消费行为的决策和选择，使其“获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件”的公平交易权也被侵害的违法行为的概括性规定。因此，案件相关证据必须证实以下几点。一是“药品节余”或“收余药”实施过程和结果消费者（患者）及其家人不知情；二是“药品节余”或“收余药”实施过程和结果医院相关人员未告知消费者，剥夺了消费者的知情权；三是医院在隐瞒真实信息的同时，采取一定手段（作为或不作为）使消费者相信了另一虚构事实，对消费者的消费行为产生了误导。对这三点的理解把握比较容易产生歧义。本案中，当事人辩称消费者（患者）对药品的购买消费的具体情况院方采取“一日一清单”（每日将患者全天药品和医疗服务的消费种类、数量、价格等列入清单送达患者）的形式已经向消费者进行了明示，在医嘱、输液记录卡上也明确记录了消费者药品使用的实际数量，消费者对其具体消费的药品真实数量是知情的。而实际上，这是当事人采取偷换概念的方法，将消费者在药品使用消费的个别环节所享有的知情权演绎为对整个药品使用消费过程的知情。虽然消费者对自身实际使用的药品数量是知情或者说“应当”知情的，但对药品使用后的剩余部分的使用情况却一无所知，或者说对自己与其他消费者实际上是共同消费某一消费者所有的药品这一事实一无所知。而医院销售药品、提供服务过程中，正是利用其管理和技术上的优势地位，通过“一日一清单”等方式在使用明细单据及住院**中按整支（瓶）登记、核算，虚构出每位消费者消费的都是整支（瓶）药品的假象，希望或者放任消费者误以为其消费的均为自己所有的整支（瓶）药品，从而隐匿采取“药品节余”方式侵占消费者药品的事实，其行为侵犯了消费者的知情权和公平交易权，属于“采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者”的范畴。在搜集证据方面，证实这一要件的主要证据是病区护士长及当事人的陈述，必须在询问笔录中明确体现消费者对此行为的过程和结果“不知情”。由于当事人陈述或者证人证言的证据效力较低，而书证等其他证据又很难单独证实上述事实，因此在调查取证时要求对涉及的所有病区护士长进行询问，必须在询问笔录中反复证实上述事实，以加强证据效力。
4、证实行为造成了损害消费者合法权益的后果
在证实了上述三个要件后，其行为“使消费者的合法权益受到损害”的后果实际也已得到证实。这一要件中，重要的要确定损害后果的严重程度，核算当事人的违法所得，为最终确定行政处罚幅度奠定基础。在这方面，医院财务部门相关证据的取得是至关重要的，同时，它也起到发现违法行为端倪、证实违法行为的存在的重要作用。
要搜集财务部门的相关证据，就必须了解掌握医院的相关财务知识以及药品购销的内部操作程序。以病区使用的西药为例，从医院购入到患者消费，大致需要经过医院购入—药库入库—转入病区药房—病区护士领用—患者使用等几个环节。在财务方面，所涉及的科目主要是：（1）第122号科目“药房药品”，占用类科目，以零售价核算药房药品的领入、发出和结存情况;（2）第142号科目“药品支出”，占用类科目，核算为销售药品而发生的各项费用;（3）第511号科目“药品进销差价”，来源类科目,核算药房药品进销差价的增减变动情况;(4)第504号科目“药品收入”，来源类科目，核算门诊、住院及家庭病床药品的销售收入；（5）第506号科目“其它收入”,来源类科目,核算补助、药品、医疗之外的其他收入；（6）第701号科目“业务收支结余”，来源类科目,核算医院实现的财务成果。
医院会计制度的特点是，医疗收支和药品收支分开管理，分别核算，最终均结转到“收支结余”科目，核算出医院收入与支出相抵后的余额，体现出医院的实际收益情况。收支结余包括业务收支结余和财政专项补助结余，分别进行计算。其中业务收支结余的计算公式如下：业务收支结余＝财政补助收入中经常性补助＋上级补助收入＋医疗收入＋药品收入＋其他收入－医疗支出－药品支出－其他支出药品收支结余。医院通过“药品节余”或“收余药”方式将患者所有的部分药品回收药房重新入库，必然体现出“收支结余”科目的增加，即医院收益的提高。由于医院会计制度药品收支分别核算的特点，在对回收药房的药品进行财务处理时，会因此在“收入”、“支出”两条线上表现为两种不同的财务处理方式。第一种，在“收入”上直接按药品零售价格记入“其他收入”，在该科目上即可证实违法行为的存在并核算出违法所得。第二种，在“支出”上以药品批发价贷记“药品支出”科目，以批零差价贷记“药品进销差价”科目，以零售价借记“药房药品”科目，表现为药房药品的直接增加。但这种药品的增加的财务处理方式，与药库领用、药房直接购入、药房赊药、价格上调、药房盘盈等几种药房药品增加情况的财务处理方式均存在形式和本质上的不同，实际上与药品对外销售后结转药品费用的财务处理方式完全相反（结转药品费用：以药品批发价借记“药品支出”科目，以批零差价借记“药品进销差价”科目，以零售价贷记“药房药品”科目）。第二种财务处理方式比较隐蔽，在理解上容易陷入一种误区，将这种方式简单地理解为冲减“药品支出”科目，减少药品成本，从而按“药品支出”科目的贷方数额计算违法所得。实际上，这些回收药房的药品已经售出，其药品支出和进销差价已经实现，重新入库后表现为“天上掉馅饼”式的无任何购销成本的药品，再次售出时按药品零售价格实现药品收入。所以，应当按“药房药品”科目的借方数额计算其违法所得。
在案件的查处过程中，医院出于维护自身利益的考虑，必然会对违法事实百般辩解，对调查取证工作制造障碍。在实际工作中，除了围绕上述几个构成要件开展调查取证工作外，还必须注意针对出现的其他情况搜集证据，必要时，也可直接向患者取证。
三、取证流程
医院之所以能形成“药品结余”，其实质上就是“一药二卖”的结果，在查处此类违法案件时，可参照以下流程进行调查取证：
1、从医院财务部门调取帐册。既然是“一药二卖”，在其财务处理上必须体现库存药品增加和药品收入的增加，收入的增加也可能体现在其他收入的增加或者药品支出的减少。要首先查阅医院其他收入和药品支出明细帐，看明细帐的摘要上是否记载“药品结余”、“收余药”、“回收药品”或者“药品盘盈”等，值得注意的是，“药品盘盈”的实际产生，从医院管理的角度，只有医院购进药品还未销售，遇上国家提高药品零售价格的时候，才能产生“药品盘盈”，但此种情况发生的概率很低。
如发现有上述摘要记录，可以根据明细帐查阅相关会计凭证，会计凭证上会体现医院药库出具的药品入库单，再依据入库单到药库调取相关入库、出库记录。
2、从医院或者卫生主管部门调取当地的《医疗机构药品集中招标采购目录》，并从中梳理出相关药品的具体剂型。如罗氏芬有0.25mg、0.5mg、1mg三种剂型，如果医院回收大量0.5mg和1mg剂型，可充分证明其主观故意性。
3、调取部分住院患者的用药清单（该清单按照规定医院必须每天交付病人一份），看其在使用药品中有无明显不符医学常理的地方。比如一个5岁的儿童，每天要输入5瓶500ML的葡萄糖注射液。
4、对相关病区护士长进行询问，并制作笔录，“一药二卖”的具体实施者是病区护士，所以护士长必然知道详细细节。主要证明以下三点：一是病区护士具体实施上述行为；二是患者或者其家属对“一药二卖”的情况不知情；三是具体操作流程，要形成医院是该行为的组织、实施者的材料。
5、对医院授权委托人制作询问笔录，对已取到的证据用笔录的形式进行串连。
四、争议焦点和法律适用问题
本案查办过程中，在具体法律法规的适用方面引起了一些争议，并涉及到《民法通则》、《合同法》、《价格法》等其他法律中具体条款的理解和把握问题。下面笔者就涉及的有关问题进行分析和探讨。
1、非营利性医院是否属于《消法》中“经营者”的范畴。
争议观点：非营利性医院是为满足人民群众医疗卫生需要而设立的社会公益性事业法人，医药收费执行的是与市场调节不同的政府指令性价格，其医疗、预防、保健、康复等服务具有福利性质，同时患者的医疗行为也是以治疗而非以消费为目的，所以公益性医院不属于《消法》所规定的一般意义上的“经营者”，对其侵犯消费者合法权益的行为不适用《消法》调整。
我们认为，虽然根据国家有关城镇医药卫生体制改革的政策，我国对医疗机构按营利和非营利性分类管理，并未将非营利性医院完全推向市场，但从根本性质上看，医患双方仍然适用《消法》中经营者与消费者的有关规定。第一，医患双方是一种生活消费关系。患者在医院治疗的过程，就是医患双方权利义务的产生、变更、终止的过程。尽管医院与患者和医院之间并未订立书面合同，但医患关系实质上仍是一种医疗服务合同关系却是毋庸置疑的。医院开业并标明医疗服务价格、质量、内容、信誉，向不特定的社会公众要约，患者经过选择后到医院就医作出承诺，双方都对标的（医院销售的药品和提供的医疗服务）及相关内容等没有异议，即对合同的主要条款（默示条款）达成共识，从而通过医疗的合同方式明确双方的权利义务关系。在合同履行的过程中，患者通过支付对价获取相应的治疗药品和医疗服务，医院积极履行义务以促使患者获得正常生活的能力，双方无疑是一种生活消费关系。第二，患者属于《消法》规定的“消费者”。患者与医院发生医疗关系，其目的在于恢复身心健康，满足正常生活的需要。在医疗关系中，患者为医院销售的商品（药品）和提供的服务支付一定的对价，尽管这种对价不一定符合市场价格，但不可否认医疗关系同样具有有偿性，即患者与一般支付对价而获取服务的消费者并无本质区别。因此，患者符合《消法》第二条“为生活需要购买、使用商品或者接受服务”的规定，属于“消费者”。第三，非营利性医院实质上已具有“经营者”的特点。随着医疗体制改革的不断深入，非营利性医院已经逐步地社会化、市场化、企业化，所谓“非营利性”早已有名无实。通过药品销售和医疗服务获取盈利，也已经成为非营利性医院维持其生存发展所必不可少的甚至是唯一的手段。在各非营利医院的“收支结余”科目中，“财政专项补助结余”所占的比重已微乎其微，绝大部分为“业务收支结余”，即通过药品销售和医疗服务获得的利润。所以，非营利性医院同样具有《消法》第三条规定的“为消费者提供其生产、销售的产品或者提供服务”的“经营者”身份。在2000年宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局行政处罚案中，原告在一审、二审中诉称其不具备其经营者的身份。但两级法院均认为，“原告虽属财政全额拨款的事业单位，但从其业务活动看，所提供的医疗服务和销售的药品都是有偿的，因此其购销药品是商品经营行为。”这一诉讼案例对我们正确理解非营利性医院的经营者身份和市场地位，具有重要的参考价值。
需要补充一点的是，对上述观点的评析也衍生出另一个问题：既然医疗关系是一种合同关系，本案中医院的违法行为是否是一种合同违约或者合同违法行为，适用于《合同法》调整呢？《消法》调整的是作为商事主体的经营者在从事营利行为时与消费者之间的法律关系，因此这种关系属于商事关系，故《消法》属于商法范畴，而《合同法》则属于民法范畴。商法是民法之特别法，在调整商事关系时，应优先适用商法。因此处理经营者与消费者之间的关系时，应优先适用《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》无规定时，才适用《合同法》和《民法通则》。
2、医院的违法行为是否属于价格违法行为，工商部门能否具有管辖权
争议观点之一：医院的上述违法行为属于《禁止价格欺诈行为的规定》第七条第（四）项“采取掺杂、掺假，以假充真，以次充好，短缺数量等手段，使数量或者质量与价格不相符的行为”，依据该规章第十一条之规定，应转致依照《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》进行处罚。
争议观点之二：医院的上述行为属于《价格违法行为行政处罚规定》第七条第（六）项“采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准的”行为，应依据该条款进行处罚。
这两种争议观点的相同之处是将医院的上述违法行为定性为价格违法行为。《价格法》第三十三条规定“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”，明确了价格违法行为的处罚机关为价格行政管理机关，而《消法》第五十条规定“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正……”，因此上述两种观点据此认定工商部门对本案无管辖权，不能依据《消法》第五十条进行处罚。
我们认为，本案当事人所实施的违法行为实质上是采取故意隐匿药品销售的真实信息的手段侵占消费者财物的行为，与具体的药品价格并无关联，并非《价格法》所规范的不正当价格行为。观点之一的价格欺诈行为，《禁止价格欺诈行为的规定》第三条“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为”作出了一般性界定，本案中当事人的违法行为显然不符合其构成要件。第一，当事人具体行为的实施过程与价格并无关联，并非采取“标价形式”和“价格手段”。第二，当事人主观状态是明知隐匿真实信息将对消费者产生“误导”，但以不作为的方式希望、放任消费者作出错误的意思表示，并不对消费者的判断和决策主动产生影响；而价格欺诈行为要求行为人的主观状态是“诱导”消费者，采取积极主动地作为方式促使消费者作出错误的判断和决策。第三，价格欺诈行为的目的是与消费者发生交易行为，在交易中通过性量价不对等获取利益，而本案中当事人交易行为是既定的，其目的是直接在交易过程中剥夺了消费者部分财物的所有权获取利益。因此，虽然同为欺诈消费者行为，本案中当事人的行为与价格欺诈行为具有形式和实质上区别。
观点之二的“采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准的”行为，是经营者不执行政府指导价、政府定价的一种行为。其中“分解收费项目”是指将规定的某项商品或服务的收费项目擅自分解为若干项目，如在给病人做腹部CT扫描时，价格标准规定肝、胆、胰、脾、肾五个器官合一收费为90元，但医院却将它们肢解开来按五项检查分别收费，共计450元；“重复收费”是指对同一消费者购买同一商品或接受的同一服务进行两次以上的收费，如医院在按每小时8元收取ICU重症监护费后，仍然收取动态血压监护费、动态呼吸监测费、心电图监测费等已经包含在重症监护费中的费用；“扩大收费范围”是指要求消费者在正常价款之外再支付费用，如换药、输液、注射时，医院将不应单列收费的纱布、胶条、一次性输液器、一次性注射针管等另收费用。这几种方式都会造成经营者变相地提高收费标准，使消费者多支付价款，但并不对消费者所有的财物进行侵占。本案中所述的违法行为实际上在药品收费之前，医院将消费者所有的药品“节余”回收药房即已实施完毕，其后“节余”药品再次出售（其收费对象亦非固定的同一消费者）只是确认违法性质严重程度的具体情节，而非违法行为本身。因此，本案中的违法行为不适用《价格法》进行调整，工商部门对此具有管辖权。
3、患者住院期间所使用药品的所有权是否属于患者
争议观点：患者住院期间，除预缴部分费用外，其余治疗费用大多在出院时办理相关手续时缴纳。也就是说，相当部分的药品在患者治疗使用时，患者并未支付价款购买，这部分药品的所有权仍属于医院。对这些药品以上述“节余”方式回收药房，是医院对其所有的药品行使占有、使用、处分、收益的正当权利，不构成对消费者财物的侵占。
我们认为，无论是否支付价款，患者对其治疗使用的药品均拥有所有权。所有权为完全物权，必须依据一定的法律事实而取得。第一，前面评述中得出结论，医患之间的医疗关系是一种合同关系，其标的即为治疗使用的药品和医疗服务。患者以支付价款为对价而取得医院销售的药品，是患者按照合同相关条款的约定，通过继受取得的方法获取治疗用药的民事法律行为，双方实质上是一种买卖行为。第二，《民法通则》第七十二条规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”，其中的“交付”，是指一方当事人以转移所有权的意思将标的物的占有转移给另一方的行为。本案中，医院双方对药品所有权的转移已通过合同的形式予以约定，并在患者治疗时将药品用于患者身体，应视为“交付”。因此药品在药房登记出库用于患者治疗时，无论患者是否支付价款，其所有权已经从医院转移给患者。至于患者尚未支付的价款，属于患者的应履行的合同义务。即使患者出院时拒绝履行支付价款义务，则属于合同之债的范畴，仍不能否定药品“交付”时所有权发生转移的事实。
四、引发的思考
从近几年的调查情况看，医院经营中的欺诈消费者行为除药品销售方面外，还涉及医疗器械使用、设备检查以及一次性医疗用品、住院用品销售等各个方面。工商机关在适用《消费者权益保护法》加强对医院经营行为监管和保护患者合法权益的同时，要关注医院欺诈消费者行为与《价格法》、《医疗器械管理条例》所规制行为的交叉和竞合，避免出现越权执法的情况。同时，医院的欺诈消费者行为对患者的危害是间接的，潜在的，而医院欺诈消费者行为的危害是直接的，具体的，且覆盖面广，隐蔽性强，对患者而言可谓防不胜防，一定程度上超出了商业贿赂行为的危害。因此，在治理医疗行业商业贿赂的同时，工商机关应当进一步加大对医院欺诈消费者行为的打击力度，为广大患者构建公平、安全的医疗消费环境。
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