28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：(1)劳动合同具备继续履行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失; (2)劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止（即劳动合同剩余期限）的工资损失; (3)劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。
本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。
点评：《指南》上述规定是对《劳动合同法》的重大突破。地球人都知道，中国的《劳动合同法》规定了劳动者一项重要的选择权：用人单位违法解除劳动合同时，劳动者可以选择2N赔偿或选择恢复劳动合同履行。2N既有年限封顶，也有基数封顶，所以实际上是可以算出预期费用来的；但是恢复劳动合同履行就不一样了，同时伴随着补发工资的问题，这才是无底洞，是最大的风险点。
其实劳动合同属于继续性合同，本不应设计恢复履行这一制度，毕竟是“强扭的瓜不甜”，但考虑到国家社会保障不到位等国情，同时为了防止用人单位滥用解除权，所以才规定了恢复履行这一法律责任承担形式，但这确实给司法实务部门造成了一些困扰，也产生了不少纠纷。劳动者经常利用这一规定作为谈判筹码，要求用人单位提高补偿标准，用人单位为了避免纠纷，往往不得不做出妥协。
北京2017年的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》注意到这一问题，所以特别在“劳动合同确实无法继续履行”方面下功夫，明确了诸如总经理、财务负责人原岗位被替代以及劳动者已入职新单位等情形构成无法继续履行，从而打开一定的空间。
《指南》换了一个角度，一方面对确认不能继续履行的强制判决赔偿金（仲裁诉讼期间劳动合同期满的只支付终止补偿），另一方面对工资封了3倍社平工资的顶，有力地限制了高管利用这一规定来给用人单位施加压力。工资无法查明的，甚至可以以所在行业平均工资作为标准。而《广东省工资支付条例》第29条却规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资”，年限和基数均并没有任何限制，反差极大。《上海市企业工资支付办法》第23条的规定倒是留了点余地，一方面表示企业应当支付工资，另一方面模糊表述双方都有责任的各自承担相应的责任：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”
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