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商业贿赂界定标准之思考

作者：黄璞琳（江西省抚州市工商局，个人微信号：hpuling，邮箱：[e-mail]）

一、工商总局对商业贿赂的现行界定标准

《反不正当竞争法》对商业贿赂有禁止性规定，但未明确何谓商业贿赂。工商总局一直是从经营者以不当利益引诱获得交易机会的角度来界定商业贿赂。原国家工商局1996年《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款，将商业贿赂界定为：“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

此定义一直受到相关人士的质疑，一是用“贿赂”定义“商业贿赂”，有同义反复之嫌；二是错误地将受贿方限定为对方单位或者个人，将与交易事项密切相关的第三人错误地排除在商业受贿人范围之外。该规章第八条还将经营者违反规定向对方单位或者其个人附赠款物，视为商业贿赂行为。

原国家工商局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字［1999］第170号），对《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》有关商业贿赂的界定予以了修正，指出：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”

原国家工商局《关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复》（工商公字［2000］第97号），则从受贿方角度指出，非法收受经营者给予的财物，利用自己的便利条件为其牟取交易机会的行为，构成商业贿赂行为。工商总局一直强调回扣是商业贿赂的一种特殊形式，是经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款，收受回扣的限于购买商品或服务的交易对方单位或个人；账外暗中则包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等，账外暗中是构成回扣的必要条件但不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。

二、对工商总局有关商业贿赂界定标准的质疑

多年来，工商机关查处了大量的交易一方给予交易对方不当利益的商业贿赂案，如药品医疗器械供应商给予医院回扣等贿赂案，酒水等供应商向酒楼或超市卖场支付“专场费”或“进场费”商业贿赂案。此类商业贿赂行政处罚案，有的得到了法院支持，有的则未获法院支持。

如，2000年2月，湖北省宜昌市工商局认定宜昌市妇幼保健院在药品采购中账外暗中收受药品经销企业款物构成商业贿赂并作出行政处罚，一审二审法院均支持工商局处罚决定，2001年第4期《中华人民共和国最高人民法院公报》还刊发了此案例。2004年5月，厦门市工商局认定厦门吉马酒业有限公司以“专场费”“赞助费”名义向酒店和娱乐场所支付款物获取长城系列葡萄酒独家销售权的行为构成商业贿赂并作出行政处罚。但厦门市中级法院2005年终审判决撤销厦门市工商局的行政处罚，认为厦门吉马酒业有限公司明示给付“专场费用”虽排挤了竞争对手，但不属商业贿赂行为。

近年来，我们工商机关对商业贿赂的此类界定标准，以及对类似案件的查处，受到越来越多的商务界、媒体界乃至法律界人士的质疑。不少人认为工商机关此类执法行动是将商业贿赂“泛化”，不利于打击真正的商业贿赂行为，甚至妨碍了正常的商业创新和商业竞争。

如，重庆市工商局2006年10月认为华润蓝剑（广安）啤酒有限责任公司与餐饮店签订专场销售雪花系列啤酒协议，通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等方式获得唯一促销权和专场销售权的行为，涉嫌巨额商业贿赂而予以立案调查。但华润雪花啤酒（中国）有限公司反应激烈，公开指责重庆市工商局是恶意“封杀”雪花啤酒，是借商业贿赂调查之名行地方保护之实。

基于此案，有学者认为工商机关误读了商业贿赂的本质，认为商业贿赂的本质并非利益引诱交易，而是职务利益交换，是行贿人通过给予受贿人好处，要求其出卖“他人”的利益，商业受贿主体不应包含交易对方单位。对于零售商向供货商强行收取不合理费用问题，很多学者提出应从反垄断法有关禁止滥用市场支配地位的角度来探讨如何规制。

2012年，深圳市罗湖区市场监管分局认定华润万家假借“新店促销服务费”的名义索取毛巾类商品供应商河北宇康纺织有限公司8.5万元构成商业贿赂，对华润万家作出罚款10万元的行政处罚，并勒令其退还索贿款8.5万元。该案处罚已执行到位。不过，有律师提出华润万家索取款项涉嫌不正当竞争，但定性为商业贿赂有待商榷甚至不靠谱。

工商机关内部也有人对商业贿赂的界定标准提出新的思考。有人提出，如何做账不是商业贿赂的本质，而只是发现商业贿赂行为的一个突破口，只是认定商业贿赂行为可能存在的证据之一，建议《反不正当竞争法》修订时取消“回扣”这一概念，统一规定为“商业贿赂”，并且不要再提及入账及不入账的问题。零售企业为建设成熟品牌的销售终端花费巨资，因此零售企业基于其品牌资产要求供货商支付一定费用是合理的，不能简单地将“进场费”认定为商业贿赂，要靠市场竞争解决“进场费”问题。

也有人提出，行贿是用财物收买他人以获取更大的不正当利益，而通常情况下市场主体自身利益不可能成为其因受贿而出卖的不正当利益。因此，只有收受财物而出卖、损害关联第三方或委托方利益才构成受贿，收受财物交换自身利益不构成受贿；商业交易中凭借自身优势地位在商品服务价款以外收受交易对方财物而交换自身利益的，属于附加条件的商业交易行为而非商业贿赂。

三、商业贿赂立法比较与我国商业贿赂立法背景

“贿赂”一词，本身具有“买通”、“收买”之贬义，含有对收受贿赂者予以“违背廉洁、忠实与诚信义务”的负面评价。国外商业贿赂立法中，受贿人一般是交易对方的雇员、中间人或者代理人，而不包括交易对方。美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为，“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”1909年德国《反不正当竞争法》第12条则规定：“〔对职员的贿赂〕⑴在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换优惠的相应给付，于此情形，应对行为人处以最高1年的徒刑或罚款。⑵商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。”

有些国家竞争立法，则对不正当利益引诱以及赠品予以特别规制。如，日本《不公正的交易方法》第9条禁止经营者以不正当的利益，引诱竞争者的顾客，以同自己进行交易。日本《不当赠品及不正当表示防止法》第三条规定：“公正交易委员会为了防止不当引诱顾客，认为有必要时，可以就赠品的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其它有关提供赠品的事项做出限制，或者禁止提供赠品。”显然，日本未将此类不当赠品及不当利益引诱交易按贿赂处理。

单位甚至是交易对方单位可以成为受贿主体，是我国现行立法的一大特色，是西方国家所没有的。理由是，私人企业归企业主个人所有，若向私人企业行贿，贿赂款物最终仍归企业主所有，而企业主犯不着为获得贿赂款物而出卖自己的利益。而在公有制企业等单位中，存在着国家（集体）、企业（单位）、个人之间的不同利益关系，公有制企业（单位）是国家（集体）的，国家（集体）享有最终利益，公有制企业（单位）本身作为利益载体享有中介利益，个人（职工等）享有个人利益。因此，向公有制企业（单位）行贿，该公有制企业（单位）本身可获得小团体利益，行贿人仍可达到不正当竞争目的。

全国人大常委会1988年1月21日通过的《关于惩治依法罪贿赂罪的补充规定》第六条首次对单位受贿罪作出规定：“全民所有制企业事业单位、机关、团体，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚款……”即便如此，在1993年出台《反不正当竞争法》之前，我国有关单位受贿的规定，并未将交易对方单位作为受贿主体，更未象1997年《刑法》第三百八十七条第二款那样规定“（国有）单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”。当时，以受贿论处的“回扣”，是指受单位委派或指定参与经济往来的工作人员，违反国家规定收受交易对方从其所获或应获价款中返还的好处。

我国《反不正当竞争法》立法草拟时，确实是从禁止利益引诱交易角度来界定商业贿赂。国务院1993年6月10日提交给全国人大常委会的《反不正当竞争法（草案）》第十四条曾规定：“经营者不得以金钱、物品或者其他利益为诱饵，推销商品；但是，按照商业惯例采取优惠措施推销商品的除外。”时任国家工商局局长的刘敏学于1993年6月22日，在第八届全国人大常委会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的说明》，就草案第十四条指出：“这样规定，实际上是禁止用贿赂手段推销商品……这一条的规定也排除了附赠式（如买十赠一等）和其他符合商业惯例的促销方式，这些方式不属于不正当竞争行为。”草案审议中，有委员和部门提出“当前较为突出的不正当竞争行为是回扣问题”。为此，形成了《反不正当竞争法（草案修改稿）》第八条：“经营者不得以贿赂手段销售或者购买商品。给个人回扣和个人接受回扣的，以行贿、受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给单位折扣，可以给中间人佣金。经营者给单位折扣、给中间人佣金的，应当入帐。接受折扣、佣金的单位应当入帐，不得私分。”显然，此时以受贿论处的“回扣”收受主体，仍是指个人，而不包括单位，相应地，商业受贿主体仍然排除了交易对方。

但后来，又有委员提出“回扣不能给个人，也不能给单位”。1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》第八条，最终确定为“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

四、商业贿赂界定标准之分歧根源

应当说，我国商业贿赂界定标准的分歧，根源还在立法。《反不正当竞争法》第八条、《刑法》第三百八十七条第二款有关交易对方单位在账外暗中收受交易一方给予的回扣，以受贿论处的规定，突破了1993年《反不正当竞争法》出台之前我国立法司法和执法实务中有关回扣收受主体仅限于交易对方单位的工作人员且排除交易对方单位的认知。原国家工商局在工商公字［1999］第170号答复，则在《反不正当竞争法》第八条、《刑法》第三百八十七条第二款有关回扣收受主体的规定之基础上，将交易对方单位由回扣收受主体之一扩张到其他商业贿赂受贿主体之一，并进而认为交易对方单位作为回扣之外的其他商业贿赂的受贿主体时，无论利益给付收受是否入账，只要利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成商业贿赂行为。工商总局有关商业贿赂的这一界定标准，带来了更大的争议。

同时，商业贿赂立法时以禁止利益引诱交易为切入点，导致商业贿赂行为与同样具有利诱属性的有奖销售尤其是附赠行为之间，有些纠缠不清，以致困惑多多。甚至有专家认为，“从本质上讲，提供赠品的目的显然在于引诱交易对方，以此谋求竞争优势，因此其本质与商业贿赂并无二致。……不论有奖销售还是商业贿赂，本质上都属于以利诱方式进行销售，两者在渊源上是一致的。”

如此一来，工商机关在查处商业贿赂的执法实务中，便有意无意地忽略或淡化了“贿赂”的本义是“买通、收买”，有意无意地淡化了受贿方之所以愿意、能够被收买、被买通是因为其出卖的是他人利益而非自己的利益，有意无意地淡化了商业贿赂侵害的客体不仅包括与交易事项相关的竞争秩序，还包括受贿方依法或依约应尽的职责及廉洁、忠实和诚信义务。

其实，1993年出台《反不正当竞争法》时，立法机关之所以采纳“回扣不能给个人，也不能给单位”的观点，改变之前“给个人回扣和个人接受回扣的，以行贿、受贿论处”的理论认知和实务处理，应当是因为当时我国的市场主体在数量上仍以纯粹的公有制单位为主，当时《公司法》尚未出台，企业投资者所有权与企业法人财产权相分离、公司人格与股东人格相独立的现代企业制度尚未建立，当时的公有制单位作为国家利益或集体利益的载体和代表者，在市场交易中完全有可能为了换得本单位的小团体利益，收受交易对方给付的不当利益而出卖其所代表的国家利益或集体利益。应当说，1993年《反不正当竞争法》第八条、1997年《刑法》第三百八十七条第二款有关交易对方单位在账外暗中收受交易一方回扣，以受贿论处的规定，仍然是基于此情形下的公有制单位账外暗中收受回扣时，出卖或损害了国家利益或集体利益。遗憾的是，其立法表述方式未能明确而有效地揭示当初将交易对方单位也列为回扣收受主体的真正原因，即此情形下的交易对方单位实质上是被其出卖的相关利益方的代表者、代理人或受托人，是有可能被交易一方收买而为其提供竞争优势的。

五、商业贿赂界定标准之重构

笔者认为，商业贿赂界定标准应当重构为如下要件：

（一）商业贿赂的行贿人是经营者，是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。经营者的职工为经营者销售或购买商品、服务而行贿的，应当认定为该经营者行贿。

（二）商业贿赂的受贿人不一定是经营者，但应当是与行贿人（或其委托人）的市场交易事项密切相关的人。通常情况下，商业贿赂受贿人是交易一方的雇员、管理人、代理人、受托人，以及其他能够控制、影响该交易一方或其交易行为从而与交易事项密切相关的第三人。特殊情况下，行纪人、隐名代理人、实报实销专款专用的财政专项资金使用者、药品零差价销售或限定加价率销售的公立医院、为学生代购学习用品或校服的中小学校等，他们以自己名义参与市场交易，但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人，也可能成为商业贿赂受贿人。

（三）在主观方面，行贿人和受贿人都是故意的。借助受贿人的帮助，给自己或委托人争取商业竞争优势，是行贿人给予受贿人利益的目的。受贿人则明知应知行贿人给予其利益是何目的。这里的商业竞争优势，包括直接促成行贿人（或其委托人）交易、直接阻碍行贿人（或其委托人）的竞争对手交易、直接形成特定排他性市场，也包括行贿人（或其委托人）获得特定市场的优势地位、优势交易机会等竞争优势，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

（四）在客体上，商业贿赂既直接损害公平竞争秩序，也违背了雇员、管理人、代理人、受托人或代表人应负的廉洁、忠实和诚信义务，以及公认的商业道德。

（五）在客观方面，商业贿赂应符合下列情形：

1．行贿人给予或承诺给予不正当利益，引诱受贿人为行贿人（或其委托人）提供商业竞争优势，或者引诱受贿人帮助行贿人（或其委托人）获得商业竞争优势。

2．受贿人收受或意图收受不正当利益，利用自己与交易事项密切相关的身份便利，违背自己依法或依约应尽的职责及应负的廉洁、忠实和诚信义务，出卖或损害国家利益、委托方利益、被监管服务方利益或者其他关联第三方利益，给予或承诺给予行贿人（或其委托人）商业竞争优势，帮助或承诺帮助行贿人（或其委托人）获得商业竞争优势。受贿人与交易事项密切相关的身份便利，包括因工作关系而获得的职务便利，因监督管理关系、投资控制关系和代理、服务等合同关系以及其他关系而获得对交易事项的影响力或便利。

3．行贿人（或其委托人）的竞争对手在质量、价格、服务等方面开展公平竞争的机会受到不利影响，相关经营者的合法权益被损害，特定市场的公平竞争秩序受到危害。能控制影响交易的第三人向交易一方索贿，以及特定情形下虽以自己名义进行市场交易但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人向交易对方索贿的，与一般的乱收费乱摊派有某些相同的表象，但实质上有明显的区别：被索贿者虽然额外付出了不合理的钱财等利益，但同时得到了优于其竞争者的商业竞争优势；一般的乱收费乱摊派情形下，处于劣势的交易一方同等地被强行收取不合理的钱财，被乱收费乱摊派者并未得到优于其竞争者的商业竞争优势。

说明：公号编辑中已删去注释。

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