李德成
金诚同达律师事务所
LexisNexis专栏
李德成 金诚同达律师事务所 LexisNexis专栏
不同的主体形成于不同时期的技术秘密与经营秘密信息，在诉讼中主张共有的共有人均有义务根据自己成为权利人的时间提供证据证明采取了合理的保密措施，否则应当承担不利的后果。
不同的主体形成于不同时期的技术秘密与经营秘密信息，在诉讼中主张共有的共有人均有义务根据自己成为权利人的时间提供证据证明采取了合理的保密措施，否则应当承担不利的后果。在共同共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施。只要一个共有人采取了合理的保密措施，就应视为其他共有人采取了合理保密措施的主张不能成立。在主张涉案信息共有之前，如果某一共有人是唯一的权利人时，该主体不论是在主张共有之前还是在主张共有之后，均有义务采取合理的保密措施。
案件基本信息：三上诉人（一审三原告）：化学工业部南通合成材料厂（下称“合成材料厂”）、南通星辰合成材料有限公司（下称“星晨公司”）、南通中蓝工程塑胶有限公司（下称“中蓝公司”）；五被上诉人（一审五被告）：南通市旺茂实业有限公司（下称“旺茂公司”）、周传敏、陈建新、陈晰、李道敏、戴建勋（下统称“五自然人被告”）；一审判决江苏高院（2008）苏民三初字第0004号，二审判决最高院（2014）民三终字第3号；本案于2016年12月结案。
一、涉案商业秘密刑事案件处理的过程与涉案请求保护的秘密范围以及司法实务可供借鉴的内容
本案所涉及的是工程塑料技术领域与PBT改性产品配方有关的技术秘密信息。PBT即聚对苯二甲酸丁二醇脂，是一种热塑型饱和聚脂类工程塑料，采用化学或物理的方法改变其力学性能、阻燃性能、耐热性能和抗老化性能等，以达到客户指定的各种使用性能的要求。经过改性的PBT称为改性PBT或者PBT改性产品。本案纠纷因高管人员离职而引发，案由是技术秘密信息与经营信息的反不正当竞争纠纷，先是通过刑事控告、侦查途径没有成功，转而选择民事诉讼从纠纷发生至最高院终审判决共计历时10年。笔者试图通过一、二审认定的事实与适用法律时的争议焦点，梳理出一些可供借鉴的内容，以丰富商业秘密法律实务经验，敬请批评指正。
二、刑事案件侦查的基本事实以及所涉及到的主要当事人情况
2005年江苏南通港闸公安分局（下称“公安机关”）对本案进行立案侦查，并采取了查封、扣押、询（讯）问等刑事侦查措施，在旺茂公司（更名前为东方公司）处查扣了大量文件资料及物品，包括七张软盘及一张三寸刻录盘。从当时公安机关对涉案当事人询问笔录看，涉及与被指控的犯罪事实有关的信息主要包括如下几个方面：
1.公安机关获取证据的类型对当时确定犯罪嫌疑人以及如何在将来的民事诉讼中发挥作用有着非常重要的影响
被告周传敏、陈建新与陈晰等人在公安机关询问或讯问中陈述的主要事实有：
（1）周传敏称东方公司在2004年初申报ISO9000质量认证时，参照了合成材料厂的有关技术资料。在实际生产过程中，利用在合成材料厂工作期间掌握的一些技术参数、配方、工艺，在此基础上再进行研发产品；
（2）陈建新称将合成材料厂的工程塑料产品颜色管理办法、热塑型塑料产品命名、增强改性聚对苯二甲酸丁二脂、改性聚丙烯系列增强、改性AS和改性ABS、增强改性-6、聚碳酸脂、改性工程塑料工艺操作规程等夹带至东方公司；
（3）东方公司电脑中的合成材料厂材料成本分析表、销售价格表、客户名单及利润损益表，系从合成材料厂拷贝过来的。
（4）陈晰称从合成材料厂带出来有“企标”字样的一些技术资料和一些在做外贸时用的七张软盘，主要涉及到客户资料。周传敏与陈建新曾是三上诉人的高管，分别是被告东方公司的总经理与副总经理。陈晰是周传敏的妻子，曾在中蓝公司与合成材料厂工作过。
笔者注意到，上述询问、讯问笔录中有参照、再研发、夹带、带“企标”的技术资料与客户资料等表述，虽然被询问人当时可能并不认为自己的行为构成犯罪，比如周传敏坚称，“根据其2003年保密协议的约定，其行为不侵犯合成材料厂等的商业秘密”，但是在原技术参数、配方、工艺的基础上再研发是否构成非法使用技术秘密信息的行为，在东方公司成立初始阶段曾利用合成材料厂客户资料是否构成非法使用经营秘密信息的行为等方面，已经可以产生足够的怀疑，公安机关对此立案侦查应当属于依法履行职责。笔者还注意到，公安机关对在东方公司处查扣的大量文件资料及物品中所包含的商业秘密信息的来源也做了询问或讯问，从公安机关对各被询问人当时在原告方的职务以及职责范围的关注情况看，足以说明除了针对涉嫌非法使用商业秘密外还在查证是否有非法或不当获取商业秘密的事实。
综观公安机关立案侦查的基本情况所涉及到的侵犯商业秘密的行为类型还是比较全面的，依法获取的证据一般也可以有效地在商业秘密民事诉讼中发挥重要的作用，但是“一审法院自港闸分局调取的五张光盘中，三张光盘上注明系合成材料厂提供及提供时间，另两张光盘未标明提供者及提供时间，而仅以‘电2#号简称D盘’、‘电3#D盘’标注”，在一、二审庭审中对“未标明提供者及提供时间”的两张光盘的来源虽然已经查清是从公安机关调取，但对光盘中电子数据的真实性、合法性与完整性以及原始的电子数据从何处提取等基本事实无法查清、无法认定，当然其证明目的自然也就无法实现。出现这一情况的原因可能是多方面的，但是此类情况足以引起商业秘密保护法律实务界的注意。
2.在侦查阶段公安机关委托鉴定机构进行鉴定时，举报人要在秘密信息保护范围的确定、所主张的秘密信息具有真实性以及非公知性等方面做好充分准备
从笔者参与技术秘密刑事保护的经验来看，在侦查阶段，委托鉴定机构进行鉴定的目的有两个：一是对侵犯技术秘密犯罪负责侦查人员的自身保护；二是为进一步侦查并采取强制措施直至侦查终结，从证据角度确立自信。需要明确的是，这并非是从刑事诉讼与打击犯罪的角度所做的严肃论证，而是个人的点滴体会。从个人体会的这个角度出发，侦查阶段不论是因为客观原因，还是主观原因，只要出现了多个鉴定机构多次鉴定的情况，都说明出现了严重的问题。当然，有些问题是出在鉴定机构方面，更多的案件出现问题的原因是缘于举报人对其技术秘密的范围没有确定清楚。只要举报人所主张的技术秘密的范围，在鉴定的不同阶段发生了变化，那么不论是相同的还是不同的鉴定机构所做的鉴定结论，都必然会发生变化。本案先后有三个鉴定机构参与了侦查阶段的鉴定工作，现以科学技术部知识产权事务中心的两次鉴定报告为对象，对本节题述的问题做简要阐述。
（1）2005年5月、11月科学技术部知识产权事务中心做的两次鉴定报告
2005年5月的鉴定结论为：举报方的25个配方中的组分、作用、用量范围为公知信息，但配方上的具体原料组合及确定配方不为公众所知悉；《PBT改性产品生产工艺流程》消耗定额中表四记载的数据，生产线和生产能力描述，主要设备一览表等信息内容在企业自己不公开的情况下，他人一般难以从公开渠道获得，因此不为公众所知悉；《材料成本分析表》和《销售价格表》记载的企业特定、具体采购成本和销售价格，《客户名单及利润损失表》中记载的各客户历史销售记录和利润损失分析经营信息，不为公众所知悉。2005年11月的鉴定结论为：举报方提供的PBT改性产品配方、工艺及部分经营信息属于不为公众所知悉的技术信息和经营信息；被举报方被查封材料中含有与举报人相同或者实质相同的非公知技术信息和经营信息。
（2）举报人在确定商业秘密保护范围时要做充分准备并做必要的检索
在技术部知识产权事务中心两次不同的鉴定中，举报人对所主张的商业秘密保护范围先后发生了变化，既有配方数量上的变化也有对配方限定方面的变化，比如对原料组分配比的区间做了限缩，甚或是将组分配比区间调整成了具体的某个点等；笔者认为出现这种变化可以理解为是举报人与被举报人在技术上博弈的结果，当然也有举报人自身的原因，比如是否有充分的证据证明其主张配方的真实性，再比如所主张的原料组分配比区间是否已经被公开等，但更多的是被举报方对鉴定结论质疑的结果。还有一点值得注意的是，科学技术部知识产权事务中心没有再对被举报方实际使用的产品配方、工艺与举报方已经被鉴定为不为公众所知悉的产品配方是否相同，或者是否实质相同做进一步鉴定，而只是对“被举报方被查封材料中含有与举报人相同或者实质相同的非公知技术信息和经营信息”做出鉴定结论。从这一情况可以判断出，该鉴定机构没有参与该案所需要鉴定事项的全部过程，也就是说后续的鉴定工作就没有再委托该鉴定机构。至于具体原因在此不再细究，但是足以可见在刑事保护的过程中，鉴定机构的选择非常重要。
笔者要特别提醒的是，举报方与鉴定机构接触时要特别注意，防止有违规的行为发生而导致鉴定机构无法继续参与鉴定工作，或者鉴定结论无法被采纳等严重的后果。
前文特别引述了如下事实：周传敏坚称，“根据其2003年保密协议的约定，其行为不侵犯合成材料厂等的商业秘密”，这里的保密协议被特别强调，是因为当事人与企业经过协商曾经发生过变化。这个问题与判断是否采取合理的保密措施密切相关。江苏高院与最高院做出驳回原告方诉讼请求的原因均是没有采取合理的保密措施，但是综观刑事保护的过程公安机关似乎没有把这个问题作为重要的法律事实予以查证。
作者：李德成 金诚同达律师事务所LexisNexis专栏
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