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本期天同码，整理自最高人民法院审判监督庭编《审判监督指导》（2015年第1-2辑，总第51-52辑）5则典型合同案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1.磋商性、谈判性意向书，不应认定本约或预约合同
—— 磋商性、谈判性的投资意向书因不具备合同基本要素，未为双方设定民事权利义务，故能否解除，失去讨论前提。
2.政府会议纪要为实际履行行为认可的，应视为合同
—— 破产财产别除权经政府会议纪要变更为转贷，嗣后为当事人实际履行行为认可的，应视为新的借款法律关系成立。
3.实际履行情况，可作为确定合同权利义务主体情形
—— 当事人之间签订多份协议包含多种法律关系的，对权利义务主体的认定应从合同签订、实际履行等情况综合判定。
4.单方变更通知设定默示行为效力，合同变更应无效
—— 单方变更合同通知设定“如不办理更改，以此通知为准”默示行为效力，且未经当事人本人签收的，变更应无效。
5.一方书写并签名后给对方，对方认可的，协议有效
—— 一方当事人书写协议并签名后交给对方当事人，对方虽未签名，但诉讼中依该协议主张权利的，应认定协议有效。
【规则详解】
1.磋商性、谈判性意向书，不应认定本约或预约合同
—— 磋商性、谈判性的投资意向书因不具备合同基本要素，未为双方设定民事权利义务，故能否解除，失去讨论前提。
标签：合同效力｜合同生效｜合同成立｜意向书
案情简介：2007年，资产公司协议受让信托公司土地使用权。2008年，资产公司与管委会签订投资意向书，约定“管委会支持资产公司投资建设高档酒店，同意协调置换土地”。2012年，资产公司以管委会未履行合同义务，导致其未取得土地使用权、构成根本违约为由，诉请解除投资意向书，管委会赔偿其土地款7000万余元及利息。
法院认为：①意向书性质及效力不能一概而论，应结合具体情形判断。投资意向书仅描述资产公司所称从信托公司受让土地情况基础上，对资产公司拟置换土地意向及管委会表示同意协调置换进行了约定，而对是否必须置换成功及置换土地具体位置和面积均未作明确约定。投资意向书不具备合同主要条款，不构成正式的土地置换合同。②投资意向书虽对签订意向书背景进行了描述，但并未明确约定管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人亦未表明受其约束意思，故投资意向书并非就在将来进行土地置换或在将来签订土地置换合同达成的合意。因投资意向书性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同基本要素，未为双方设定民事权利义务，双方当事人之间未形成民事法律关系，故解除问题不具备基本前提，亦不具备判断诉讼时效期间是否届满的前提条件，资产公司主张管委会承担违约责任无合同依据，判决驳回资产公司诉请。
实务要点：双方当事人所签订磋商性、谈判性的投资意向书，因不具备合同基本要素，未为双方设定民事权利义务，故在双方当事人之间未形成民事法律关系。
案例索引：最高人民法院（2014）民申字第263号“某资产公司与某管委会建设用地使用权纠纷案”，见《“意向书”的法律性质和效力问题--澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会建设用地使用权纠纷案》（郭魏，最高院；审判长孙祥壮，代理审判员王朝辉、马成波），载《审判监督指导·案例评析》（201502/52:110）；另见《意向书的法律性质和效力》（郭魏，最高院），载《人民司法·案例》（201522:27）。
2.政府会议纪要为实际履行行为认可的，应视为合同
—— 破产财产别除权经政府会议纪要变更为转贷，嗣后为当事人实际履行行为认可的，应视为新的借款法律关系成立。
标签：合同成立｜会议纪要｜实际履行
案情简介：1996年，毛纺厂破产，法院裁定毛纺厂以厂房、设备向银行申请抵押贷款有效，银行享有优先受偿权。1997年，市政府通知毛纺厂的银行抵押贷款由市政府承担，该资产作为国家资本金划转实业公司。1998年，市政府办公会议纪要确定银行债务转由实业公司承担，并由实业公司与银行办理转贷手续，实业公司与银行相关人员均参加了该协调会议。会后，实业公司与银行虽一直未办转贷手续。2005年，银行将若干已受偿实物资产以“非信贷风险资产”名义转让给资产公司。2009年，资产公司诉请实业公司及市政府偿还借款本息。
法院认为：①法院所作终结破产裁定可认定破产财产已分配完毕，但不能由此认定已别除在外的破产企业抵押资产所有权发生转移。别除在外的抵押资产应由抵押权人即银行按抵押权实现法定形式享有优先受偿权。依《担保法》规定，抵押权优先受偿方式包括折价、变卖和拍卖。其中折价方式转移的是抵押物所有权，但选择折价方式以及确定折价具体条件应以抵押人和抵押权人协商一致为前提。资产公司无证据证明银行与毛纺厂曾协商以抵押资产折价受偿事实，其认为法院终结破产裁定能确认涉案抵押资产所有权归属银行无事实和法律依据。②市政府1997年通知记载毛纺厂的银行抵押贷款由市政府承担，该资产作为国家资本金，亦划转实业公司。市政府1998年办公会议纪要确定银行债务转由实业公司承担，并由实业公司与银行办理转贷手续，实业公司与银行相关人员均参加了该协调会议。会后，实业公司与银行虽一直未办转贷手续，但从会议之后若干事实来看，事实上银行已接受了按转贷关系安排双方权利义务履行行为，应视为银行已通过建立新的借款关系方式放弃了对案涉资产拍卖、变卖后价值的优先受偿权。③银行2005年以协议方式将涉案资产以“非信贷风险资产”名义转让。自1998年至2005年，银行从未向市政府、实业公司主张过债权，亦无证据证明其积极要求实业公司办理相关转贷手续。资产公司接手银行权利系基于转贷合同关系形成的债权而非抵押权的优先受偿权，因银行债权已超过两年诉讼时效期间，故判决驳回资产公司诉请。
实务要点：生效判决认定债权人对破产企业财产享有别除权，嗣后各方当事人又通过政府会议纪要方式转贷，但在新建立的借款关系期间，债权人超过诉讼时效期间主张债权的，不受保护。
案例索引：最高人民法院（2013）民申字第1052号“中信资产管理有限公司与内蒙古仕奇集团有限责任公司、呼和浩特市人民政府一般债权纠纷案”，见《政府会议纪要是否认定为民事合同，应当结合当事人的履行行为进行判断--中信资产管理有限公司与内蒙古仕奇集团有限责任公司等一般债权纠纷申请再审案》（丁俊峰，最高院审监庭；审判长张华，审判员张代恩，代理审判员丁俊峰），载《审判监督指导·案例评析》（201503/53:109）。
3.实际履行情况，可作为确定合同权利义务主体情形
—— 当事人之间签订多份协议包含多种法律关系的，对权利义务主体的认定应从合同签订、实际履行等情况综合判定。
标签：诉讼程序｜诉讼主体｜无名合同｜养殖合同
案情简介：1996年，县政府实施惠民工程，由工作组与实业公司签订肉鸡联合饲养协议，乡政府及为此项目专门成立、未办工商登记的养殖公司据此分别与实业公司签订款项管理协议。实施过程中，37户农户利用乡政府作贷款人、实业公司作担保的贷款建鸡舍、买鸡苗、赊饲料、售成鸡。2000年，因东南亚危机，工程无法继续进行。乡政府诉请判令实业公司给付结算款及逾期付款违约金、服务费、劳务费。37户农户以有独立请求权第三人身份申请加入诉讼。
法院认为：①本案所涉三份协议包含承揽、委托结算、买卖等内容，属多种法律关系交织的无名合同，为便于案件审理，可将案涉三份协议统称为养殖合同。②从三份协议涉及多个主体权利义务来看，政府与实业公司系养殖合同签订者，但从协议履行情况看，养殖合同主要权利义务主体系农户、实业公司、政府，农户系养殖合同实际履行者。当年采取的“公司+农户”经营模式，说明政府、农户是养殖合同一方主体，实业公司系另一方主体，政府系农户与实业公司合作平台，主要作用是提供服务。③考虑东南亚危机导致履行合同情势变化，以及实业公司在履行合同过程中亦遭受了一定损失，从平衡各方利益角度出发，对原告诉请实业公司承担逾期付款违约金请求不予支持。镇政府与实业公司协议无服务费、劳务费约定，且政府实施惠民工程出发点是搭台让农户与实业公司合作，非为获取利益，故对镇政府诉请实业公司给付服务费、劳务费请求亦不予支持。依据法院组织的对账结果，判决实业公司给付养殖合同一方主体（政府+农户）欠款190万余元，该款由镇政府按协议约定和实际履行情况负责与农户进行结算。
实务要点：当事人之间签订多份协议包含多种法律关系的，对权利义务主体的认定应从合同签订、实际履行等情况综合判定。
案例索引：安徽高院（2013）皖民提字第00013号“某镇政府与某实业公司等合同纠纷案”，见《肥西县花岗镇人民政府与合肥正大有限公司、王先虎等37户农户合同纠纷再审案》，载《审判监督指导·裁判文书选登》（201504/54:138）。
4.单方变更通知设定默示行为效力，合同变更应无效
—— 单方变更合同通知设定“如不办理更改，以此通知为准”默示行为效力，且未经当事人本人签收的，变更应无效。
标签：合同变更｜默示条款｜施工合同｜合同解释
案情简介：2009年，科技公司将承包公路通信工程分包给李某，约定硅芯管计价以“M”为单位。2010年，科技公司向李某工地递送变更计价单位为“延米”的通知，载明“如不办理更改，计量以此通知为准”。李某不在，清包工许某接收该通知。2011年，李某诉请科技公司按“米”为计价单位支付拖欠工程款。
法院认为：①诉争硅芯管计价单位，可采用米或延米两种计价单位，如就计价方式而言，以米或延米计价在实际施工中均具合理性。②合同变更系双方缔结合同重大事项，主动要求变更方应尽到基本谨慎与尊重，而许某非本案合同当事人，其签收科技公司变更通知未获李某明确授权。许某在工地从事一些履职行为或得到李某授权行为，并不当然导致其对李某享有代理权，且合同系以当事人意思表示为核心，对某种决定的单纯执行行为与作出某种决定的处分行为，对行为人权利要求应不同，故科技公司通知送达形式不符合合同变更要件，许某签收通知行为，对李某不具有效力。③诉争变更通知中“如不办理更改，计量以此通知为准”表述可认定为默示行为的效力，在无积极作为时，推定产生某种视为作为的法律效果。《合同法》第3条明确规定，双方当事人地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。同时，默示行为具有何种效力，只能依法律明确规定，民事主体之间除非有特别约定外，不得单方设定对方的默示行为效力。依通知表述，则会出现此种情况，即不论对方当事人是否办理变更手续，合同都会依此通知进行变更。同时，双方合同中并未约定合同变更可采取此类默示推定方式，故该种变更方式，明显具有强制性，违反合同主体地位平等性，应认定不具有效力。科技公司单方更改合同行为无效，其所称“M”系“延米”笔误亦不能成立，判决科技公司支付李某工程款89万余元。
实务要点：单方变更合同通知设定“如不办理更改，以此通知为准”默示行为效力，且未经当事人本人签收的，变更行为无效。
案例索引：安徽六安中院（2014）六民一再终字第1号“李某与某科技公司建设工程施工合同纠纷案”，见《李凯与江苏三棱科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审上诉案》，载《审判监督指导·裁判文书选登》（201503/53:153）。
5.一方书写并签名后给对方，对方认可的，协议有效
—— 一方当事人书写协议并签名后交给对方当事人，对方虽未签名，但诉讼中依该协议主张权利的，应认定协议有效。
标签：合同成立｜承诺｜草稿
案情简介：2006年1月，矿业公司与国土部门签约，以278万余元取得采矿权，优惠后，实际缴付139万余元。同年6月，矿业公司法定代表人籍某以930万元将矿山转让给郑某，约定需补缴的优惠价款各自承担一半。2010年，郑某与矿产公司签订股权转让协议，将矿业公司股权及资产以5500万元转让，约定矿业公司未付清的补缴矿价款由矿产公司承担。2011年，郑某书写有关“余款及原矿价款”协议，载明甲方（郑某）“按未加工完数补回”，郑某签字后交给籍某持有，籍某未签字。2013年，籍某诉请矿业公司和郑某返还郑某预先扣除的70万元矿价款。
法院认为：①从籍某与郑某所签协议内容看，双方仅对共同承担补缴矿价款情形作了约定，并未涉及由第三方补缴矿价款情形如何处理问题，且郑某自身并未实际补缴矿价款，亦未将先前扣留籍某的70万元缴付给政府有关部门，故郑某继续扣留籍某70万元理由不足，其应将该70万元归还给籍某。②2011年协议，是由郑某书写并签名后交给籍某持有的。籍某虽未在该协议上签名，但其并不否认该协议内容，且在诉讼中依该协议而主张权利。故该协议应认定为双方真实意思表示，合法有效。郑某提出该协议仅为草稿、因籍某未签名而未生效等主张，不能成立，法院不予支持。依该协议关于“甲方按未加工完数补回”的表述，应认定该系双方为解决郑某向籍某返还原矿价款70万元问题而达成的合意，籍某有权依据该条约定主张权利，判决郑某返还籍某矿价款。
实务要点：一方当事人书写协议并签名后交给对方当事人，对方当事人虽未签名，但并不否认该协议内容，且在诉讼中依该协议主张权利的，该协议应认定为双方真实意思表示，合法有效。
案例索引：最高人民法院（2015）民提字第12号“籍某与郑某等合同纠纷案”，见《籍祥太与郑权岳、乌兰县符青矿业开发有限责任公司合同纠纷再审案》（审判长陈佳，审判员张代恩，代理审判员邱明），载《审判监督指导·裁判文书选登》（201503/53:143）。
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