某市场监管部门根据举报，查实当事人高某于2015年5月10日购进生产日期为2015年3月2日的涉案食品10件，保质期为12个月，案发时当事人实际销售4件，其中1件于2016年3月22日销售给举报人，违法所得1.2元。高某于2016年3月26日对剩余的6件超过保质期食品退货。据此，某市场监管部门对高某作出没收违法所得1.2元，罚款5万元的行政处罚。
当事人在收到处罚决定书后，对案件事实、处理程序没有异议，但其向某市场监管部门上级部门提出复议申请，要求根据《行政处罚法》第27条规定减轻或不予处罚，理由有三点：一是因工作人员疏忽遗漏让过期商品售出，并非是当事人为牟利故意进过期商品出售，其主观上过错轻微；二是案值很小，且没有造成危害后果；三是案发后，当事人及时进行了纠正，并积极配合案件调查处理。
笔者认为某市场监管部门处罚恰当，理由如下：
一、关于“因工作人员疏忽遗漏让过期商品售出，并非是当事人为牟利故意进过期商品出售，其主观上过错轻微”的问题。
本案中，当事人进货时食品尚未过期，履行了进货查验的义务。但在食品过了保质期后没有及时清理下架，并销售给了消费者，没有尽到《食品安全法》第五十四条规定的“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”的法定义务，而且某市场监管部门在案件调查中对当事人进行询问时，当事人在询问笔录中也承认“一直要求过了保质期的不许上货架，可能是售货员的疏忽大意”，说明当事人明知自己的法定义务和法律禁止性规定，却没有履行“及时清理变质或者超过保质期的食品” 的法定义务，并违反《食品安全法》第三十四条第十款“禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂” 禁止性规定，具有明显的主观过错。即使是出于 “售货员的疏忽大意” ，售货员作为当事人的员工，其职务行为也代表了当事人的行为并由当事人承担相应的法律后果。
二、关于“案值很小，且没有造成危害后果”的问题。
任何食品都有一个保存期限，过了保存期限食品品质将会产生变化，最直接的变化就是没有了应有的口感、风味、色泽，如果进一步发展将会变质，这个过程中可能会产生如沙门氏菌、弧形杆菌、大肠杆菌等致病细菌，或者产生黄曲霉素、亚硝胺、丙烯酰胺等有害物质，人食用了这些变质食品将可能导致食物中毒、急性传染病甚至死亡。因此，食用这些过期食品也许不能马上产生病症，但对广大消费者危害风险是切实存在的。因此《食品安全法》第三十四条第十款规定“禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”，此条款是禁止性条款，过期食品只要上架销售，就对不特定的消费者形成危害风险，这种危害风险就已构成法律意义上的“危害后果”。上海福喜食品有限公司使用过期肉的事件被曝光后，福喜某员工曾说“过期也吃不死人”，但责任人杨立群等10人被判刑，上海嘉定区市场监管局也对上海福喜食品有限公司作出警告、没收违法生产的食品、没收违法所得、罚款1698.4万元、吊销和注销相关食品生产许可证的行政处罚。在各地监管部门查办的多起案例中，当事人都是因“上架销售过期食品”而受到罚款5万元或以上的处罚，本案中当事人过期食品不仅上架，而且已经实际销售给消费者，对特定的消费者形成了危害风险，危害后果更大。因此，当事人的“没有造成危害后果”的抗辩理由不成立。
三、关于“案发后，当事人及时进行了纠正，并积极配合案件调查处理。应根据《行政处罚法》第27条规定及国家食品药品监督总局办公厅2016.668号函精神，给予减轻或不予处罚”的问题。
当事人涉案食品进货数量为10件，生产日期为2015年3月2日，保质期为12个月，案发时当事人实际销售4件。2016年3月26日对剩余的6件超过保质期食品退货，此为当事人的自行纠正行为。但在退货前当事人已销售的4件涉案食品中，有1件为举报人于2016年3月22日购买，此时涉案食品已过期（另3件当事人未提供具体销售时间，不能确认销售时是否过期）。其将超过保质期的食品销售到消费者手中，不能认定为及时纠正。
《行政处罚法》第二十七条第二款不予处罚必须同时具备三个条件：行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果。而当事人未及时清理变质或者超过保质期的食品，将超过保质期食品销售给消费者，对消费者已然构成危害风险。显然不能适用“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形。
综上所述：
新的食品安全法用“四个最严” 即最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，来保障食品安全，以此加重食品安全违法犯罪行为的刑事、行政、民事法律责任，其目的就是为了以重典治乱，更好地威慑、打击违法行为，保证老百姓舌尖上的安全。
当事人未尽《食品安全法》规定的“及时清理变质或者超过保质期的食品”的法定义务，实施了《食品安全法》禁止的“经营超过保质期的食品”行为，并已经向消费者销售了超过保质期食品，存在严重的食品安全隐患。违反了《食品安全法》三十四条、第五十四条规定。根据《食品安全法》第一百二十四条“违反生产经营标注虚假日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”的规定。鉴于当事人积极配合执法人员办案，能够提供合法的进货来源，案值较小并部分纠正违法行为，根据《江苏省食品药品监督管理系统行政处罚自由裁量权适用指导意见》第十二条第（一）项“案发后，积极配合查处的”、第（二）项“违法情节较轻或者危害后果轻微的”的规定，某市场监管部门经反复研究和案审委员会集体讨论，决定按底限从轻给予当事人行政处罚。既守住了法律底线，让“史上最严”食品安全法落到实处，保证了老百姓食品安全，维护了法律尊严，防止渎职问责；又充分考虑了实际，按底限给予当事人从轻处罚，做到了宽严相济、惩戒和教育相接合的目的。
那么，在何种情形下，可以“主动消除或者减轻违法行为危害后果”对销售过期食品的经营者从轻或减轻处罚呢？
笔者认为：一是对上架销售的过期食品，全部未售出且在被执法部门查处前，经营者予以下架处理，此时可以认定为“主动消除”危害后果；二是对已经售出的过期食品 ，在消费者投诉、举报或直接向经营者索赔前，且在被执法部门查处前，经营者主动与消费者联系召回，此时可以认定为“主动减轻违法行为危害后果”。
以上两种情形下，执法机关可以根据《行政处罚法》第27条第一款第一项的规定，给予经营者从轻或者减轻的处罚。当然,如果经营者按照《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第四十九条规定，“对超过保质期的食品登记造册，在有明确标识的场所单独存放，及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录”的，应当认定为不违法。
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