北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2017）京02民终8649号
上诉人（原审原告）：蒋某，男，xxxx年12月3日出生，住xx省xx县。
被上诉人（原审被告）：xx有限公司，住所地xx市xx区。
法定代表人：武某，董事长。
委托诉讼代理人：赵某，男，该公司工作人员。
原审被告：xx电子商务有限公司，住所地xx市xx区。
法定代表人：刘某，董事长。
委托诉讼代理人：苏某，女，该公司工作人员。
上诉人蒋某因与被上诉人xx有限公司（以下xx公司）、原审被告xx电子商务有限公司（以下简称xx电商公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初7690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋某、被上诉人xx公司的委托诉讼代理人赵某、原审被告xx电商公司的委托诉讼代理人苏佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋某上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持蒋某的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由xx公司承担。事实和理由：一审法院认定xx公司作为食品经营者经营不符合食品安全标准的添加食品在主观上难以认定为“明知”是错误的。xx公司作为涉案商品的经营企业，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第（三）项之规定，配备专业的食品安全技术人员和食品安全管理人员并履行查验义务。涉案商品标签标识配料含有“野生五味子”系显而易见，而五味子不得用于普通食品中作为专业技术人员和食品安全管理人员应当熟知。因此，xx公司销售涉案自有品牌产品的行为应当认定为明知，一审法院将xx公司明显没有尽到履行法定职责的行为说成“难以认定”系为不法经营者开脱，系对消费者的不负责任。
xx公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回蒋某的上诉，维持原判。
xx电商公司述称，服从一审判决。
蒋某向一审法院起诉请求：1、判令xx电商公司、xx公司共同退还蒋某购物款4460元并赔偿44 600元（两项合计为49 060元）；2、本案诉讼费由xx电商公司、xx公司负担。
一审法院认定事实：2016年4月15日，蒋某通过xx电商公司网站的“xx旗舰店”购买“xx酵素复合水果酵素原液非酵素粉酵素原液750ml/瓶*2”，订单号为153XXXXXXXX，数量为5，xx电商价为892元，实际支付4460元。xx公司通过快递向蒋某邮寄送达。
涉案商品包装记载：品名为xx复合水果酵素原液；产品类型为饮料（水果发酵）；原料为野生木瓜、野生蓝莓、有机桑葚、食用玫瑰花、野生五味子、有机杨梅、柠檬、橙子、香水梨、沙果酵素原液；执行标准代号为GB/T31121-2014；生产许可证号为QS111306010520。
一审法院经查，xx旗舰店系xx公司负责经营。
“五味子”被收录于中华人民共和国药典2015年版一部。
2009年7月22日卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复，卫监督函【2009】326号载明：上海市食品药品监督管理局，你局《关于普通食品中有关原料问题的请示》（沪食药监食安【2009】303号）收悉，经研究，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发【2002】51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。
2002年2月28日，国家卫生计生委食品安全标准与监测评估司发布卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知，通知中公布了既是食品又是药品的物品名单，可用于保健食品的物品名单，保健食品禁用物品名单，其中“五味子”属于可用于保健食品的物品名单。
xx公司提交的北京福莱氏饮料有限公司750ml精品复合酵素配料表显示配料成分不包含“野生五味子”；xx公司提交的入库单显示购买原料不包含“野生五味子”。
一审庭审中，蒋某陈述涉案商品添加了“五味子”，而涉案商品为普通食品，不应当添加药材。xx公司陈述涉案商品并未添加“五味子”，仅为印刷错误，且xx公司不存在明知而进行销售的主观故意。
一审法院认为，蒋某从xx公司购买了涉案商品“xx酵素复合水果酵素原液非酵素粉酵素原液”，xx公司进行发货，双方成立事实上的买卖合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为：xx公司销售的涉案商品是否为不符合食品安全标准的食品，xx公司销售涉案商品是否存在明知的故意。对此，一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”涉案商品外包装配料表中标注“野生五味子”，而“五味子”属于可用于保健食品的物品名单，并无明确规定“五味子”可用于普通食品，因此xx公司销售的涉案商品外包装配料标注“五味子”不符合相关法律规定，xx公司抗辩称涉案商品未添加“野生五味子”，仅是标签印刷错误，但其提交的证据不足以证明涉案商品的成分是否包含“野生五味子”，消费者在购买商品时以商品配料表信息为参考，而不可能得知商品实际是否添加某一成分，故对于蒋某要求xx公司退货并退款4460元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于xx公司在销售涉案商品时是否存在明知的故意。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”xx公司销售的食品在其配料表标注含有“野生五味子”，而蒋某亦认可“五味子”属于可用于保健食品的物品，“五味子”添加到普通食品中，未经相关部门专业判断，无法确定涉案商品属于不符合食品安全标准的食品，因食品中添加药材是否符合食品安全标准需要专业性的判断，并非通过食品的形式和外观并借助普通食品安全知识即可加以判断，故xx公司作为食品经营者经营不符合食品安全标准的添加食品在主观上难以认定为“明知”，因此，对于蒋某要求xx公司承担购物价款十倍赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
xx电商公司在其平台上公布了商家名称、所在地、客服电话等商家信息，且已经提供商家有效地址及联系方式，根据《消费者权益保护法》第四十四条的规定：消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。故对于蒋某要求xx电商公司承担责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，判决：一、xx有限公司于判决生效之日起十日内退还蒋某购物款4460元；蒋某于判决生效之日起十日内退还xx有限公司商品“xx酵素复合水果酵素原液非酵素粉酵素原液750ml/瓶*2”5组（如不能返还实物，则应从退还的货款中扣除相应货款）；二、驳回蒋某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，xx公司提交《检测报告》和《检验检测机构资质认定证书》各一份，用以证明涉案商品中不含有五味子。经质证，蒋某认为上述证据属于非法证据，与本案无关。本院经审查认为，xx公司送检的样品并非从蒋某购买的涉案商品中选取，且检测结果为“未检出五味子醇甲”，在没有其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明xx公司的事实主张，故本院对上述证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，蒋某购买xx公司销售的涉案商品，双方之间成立买卖合同关系，该买卖合同关系系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”本案中，xx公司销售的涉案商品中含有五味子，但根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）文件附件一和附件二的内容，五味子并不属于既是食品又是中药材的物质，而属于保健食品原料，且根据《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫生部卫监督函〔2009〕326号）文件的规定，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用，故xx公司销售的涉案商品中含有五味子违反了食品安全国家标准，属于不符合食品安全国家标准的食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本案中，xx公司作为涉案商品的销售者，又系涉案商品的委托生产方，对于涉案商品中是否添加了五味子应当是明知的，对于涉案商品标签标示的内容也应当尽到充分的审查义务，但其销售的涉案商品标签中却标示含有“野生五味子”，故应当认定xx公司主观上构成明知。一审法院的相关认定有误，本院予以纠正。综上，蒋某要求xx公司退还货款并承担十倍赔偿责任于法有据，本院予以支持。
综上所述，蒋某的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初7690号民事判决第一项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初7690号民事判决第二项；
三、xx有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋某赔偿金44 600元；
四、驳回蒋某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费513元，由xx有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；
二审案件受理费1028元，由xx有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 闫 飞
审 判 员 张 君
二○一七年十一月十日
法 官 助 理 杜彦博
书 记 员 曹颖异
书 记 员 杨 育
