在建工程商品房设定抵押权后，可否预售

　　四川君合律师事务所 郑书宏主任律师团队 钟律师

　　实践中，开发商以在建商品房进行抵押以后，并不停止对商品房的预售，否则开发商将无从还贷。那么，此种行为是否符合法律规定呢？
　　《城市房地产抵押管理办法》第二十条规定：“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”诚然，预售在建工程房屋，需要符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证，但是若此在建工程已经设定抵押，那么，预售行为是否还需要其他的条件呢？
　　《物权法》第191条第1款规定“:抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定“:抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”同时依据《城市房地产抵押管理办法》第三十七规定，抵押人在征得抵押权人同意的前提下可以将已抵押的房地产进行转让。故依照上述法律规定，设定抵押的在建工程商品房预售，除需要符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证外，还必须先取得抵押权人（一般为银行）的书面同意，即银行先书面同意解除预售部分的抵押关系或者同意预售，开发商才能与购房者签订合同。银行为保障抵押权的实现，必然要求开发商先向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供其他等值财产作担保。
　　综上，开发商在取得预售许可，且预售符合房地产转让条件的情况下，在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理: 1.依据《房屋登记办法》第34条的明文规定“:抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。” 即是说，在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售。2.如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时抵押人可以依据《物权法》以及《城市房地产抵押管理办法》的上述规定，就该设定抵押的在建工程房屋进行预售。