作者 | 赵华
来源 | 涉外律说(ID:shewailvshuo)
我们曾在公众号文章《香港IPO视角下的股权激励》中描述了香港IPO之前（非/拟上市公司阶段）设立股权激励的几种主要形式：购股权计划、股份限制单位和信托等。通常而言，在该阶段作为激励对象的境内居民个人尚未实质性拥有拟奖励的股份或股票的所有权，因此，在股权激励的设立阶段毋需去做任何外汇登记。由于境内居民个人未作外汇登记，其也将无法汇出任何与股权激励相关的资金，无论金额大小。
然而，当股权激励的条件得以满足，一旦境内居民个人着手行权，不出意外将会实打实地获得境外非上市特殊目的公司的股权，此举无疑构成境内居民个人的境外投资，因此，境内居民个人需在行权之前申请办理相关的外汇登记手续。
那么，去哪里登记呢？根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），该项登记手续在取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本项目信息系统的银行办理。
需要准备哪些申请材料呢？《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）第六条规定，“非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：
（一）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》；
（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证；
（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料；
（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料；
（五）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
境内居民个人参与境外上市公司股权激励计划按相关外汇管理规定办理。”
鉴于境内居民个人资本项目尚未完全开放，境内居民个人基本上无法直接现金出资设立境外公司抑或直接取得境外公司（包括上市公司）的股权或股份。但现实的需求就在那里，于是就有了如下操作：
参与方式。根据国家外汇管理局于2012年2月颁布的《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2012〕第7号），参与任何境外上市公司任何股权激励计划的境内个人应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（以下简称境内代理机构）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构（以下简称境外受托机构）统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。境内代理机构应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内机构。
参与资金。个人可以其个人外汇储蓄账户中自有外汇或人民币等境内合法资金参与股权激励计划，不得以境外资金参与。以自有外汇资金参与的，银行应凭加盖了境内代理机构公章的股权激励计划外汇登记证明复印件、个人与境内公司雇佣及劳务关系说明等材料办理相应的资金划转手续。以人民币资金参与的，个人应将人民币资金划转至境内代理机构的账户，由境内代理机构按照规定统一办理有关购付汇手续。
收入调回。个人参与股权激励计划所得外汇收入调回后，境内代理机构应凭相关书面申请、股权激励计划外汇登记证明、境外交易凭证等材料，由银行将资金从境内代理机构境内专用外汇账户分别划入对应的个人外汇储蓄账户，并按照个人外汇储蓄账户的有关规定管理和使用。
调回资金中与原本金购汇部分对应的资金及所有收益，也可由境内代理机构凭上述材料在银行统一为个人办理结汇，并将结汇所得资金分别划入对应的个人境内人民币账户。
要缴所得税。根据《中华人民共和国个人所得税法（2018修正）》及其实施条例，居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照法律规定缴纳个人所得税。但到底适用超额累进税率还是特定比例的税率呢？
缴税的依据。综合参考《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号）、《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕5号）、《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》(国税函〔2006〕902号)以及《财政部、国家税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税〔2018〕164号）等等诸多文件，个人因任职、受雇从上市公司取得的股票增值权所得和限制性股票所得，由上市公司或其境内机构按照“工资、薪金所得”项目和股票期权所得个人所得税计税方法，依法扣缴其个人所得税。
税款的计算。要回答前述提及的股权激励所得到底“适用超额累进税率还是特定比例的税率”之疑问，应先确认股票期权所得之性质。财税〔2005〕35号的相关规定如下：
（一）员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。
（二）员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。【注：属于综合所得，适用百分之三至百分之四十五的超额累进税率。】
对因特殊情况，员工在行权日之前将股票期权转让的，以股票期权的转让净收入，作为工资薪金所得征收个人所得税。
员工行权日所在期间的工资薪金所得，应按下列公式计算工资薪金应纳税所得额：
股票期权形式的工资薪金应纳税所得额＝（行权股票的每股市场价-员工取得该股票期权支付的每股施权价）×股票数量。
（三）员工将行权后的股票再转让时获得的高于购买日公平市场价的差额，是因个人在证券二级市场上转让股票等有价证券而获得的所得，应按照“财产转让所得”适用的征免规定计算缴纳个人所得税。【注：适用比例税率，税率为百分之二十。个人转让境外上市公司的股票而取得的所得，应按税法的规定计算应纳税所得额和应纳税额，依法缴纳税款。】
（四）员工因拥有股权而参与企业税后利润分配取得的所得，应按照“利息、股息、红利所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。【注：适用比例税率，税率为百分之二十。】
结语
鉴于境内居民个人资本项目尚未完全开放，外汇管理是迈向境外股权激励途中一道必须要过的槛；鉴于中国所得税的属人兼属地原则，税收则是境外股权激励行权时不可忽视的痛。中国证监会已允许A股上市公司中参与股权激励的外籍员工可开立A股账户，那么，境内居民个人直接持有境外上市公司股票的路还有多远？
本文作者赵华律师，国匠麦家荣（前海）联营律师事务所主任
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