今年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》最大的亮点：
文/图 广东建设报记者 韩庆文
“从今年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法（试行）》），其最大的亮点是建设单位违法发包被列为‘四大恶行’之首。”全国律师协会建筑工程与房地产专业委员会委员、华瑞兴律师事务所管委会主任魏济民律师在“《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》条文解释与案例分析论坛”上接受本报记者采访时说。
“建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》条文解释与案例分析论坛”日前在广州举行。作为主讲嘉宾，魏济民从专业的角度并结合典型案列对该《管理办法（试行）》进行了深入的剖析和解读，并提出了防范的对策。
八种违法发包行为
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
禁
七种违法转包行为
（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）法律法规规定的其他转包行为。
禁
八种违法分包行为
（一）施工单位将工程分包给个人的；
（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（六）劳务分包单位将其承包的劳务再 分包的；
（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（八）法律法规规定的其他违法分包行为。
禁
八种违法挂靠行为
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
禁
发包：八大违法行为
建设单位违法发包是建设领域出现腐败问题的一大源头，也是导致工程质量、施工安全出现问题的重要原因之一。
建设单位，分属于不同的领域、不同的行业，有些还属于领导机关，过去对于建设单位工程发包的监管存在一定的难度。此次《管理办法（试行）》不仅明确指出了“违法发包”，而且将“违法发包”放在了四种违法行为的“第一位”。按照《管理办法（试行）》的说法，“违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。”《管理办法（试行）》详细列出了“违法发包”的八种行为，建设单位将工程发包给个人、发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位，或者设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人，或者将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位以及将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包都属于违法发包。建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的，也属于违法发包。
针对《管理办法（试行）》中列出的违法发包的行为，如何防范违法发包的风险？魏济民提出，建设单位要严格审查施工主体资格及其资质，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、使用国有资金投资或国家融资项目、国际及外国政府贷款援助资金项目等要按照规定进行招投标，除特殊项目外，均不得直接发包。为避免因承包商违约而蒙受损失，发包人还要要求承包商提供可靠得住经济担保，包括投标保证函，履约保函等。
如果“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位”，但是，建设单位并不出面，而是“暗中操纵”，施工单位怎么办？魏济民建议施工单位采取会议纪要等形式，提出建设单位指定分包单位的问题，一旦出现纠纷，“纪要”也可以作为证据。
母公司将工程转包子公司：违法
“工程转包，不存在合法的问题，只要转包就属于非法。”魏济民在谈到工程“转包“问题时，明确指出。
《管理办法（试行）》明确规定，“转包”是“指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”《管理办法（试行）》列举了属于转包的“七种行为”。
目前，许多大型施工企业，常常是集团公司承揽工程后，直接将工程转包给所属的分公司或单位施工。而《管理办法（试行）》在列举的属于“转包”的“七种情形”中，第一种就是“施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工”。也就是说，这种“转包”属于非法。
按照《管理办法（试行）》的说法，施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理；施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施；劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款。这些都属于工程“转包”。
施工单位如何在中标后签订合同阶段防范转包的风险？魏济民提出，施工单位要强化分包合同管理，明确禁止转包和再分包的条款，建立合同管理台账，对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督。
劳务再分包即违法
“专业承包与专业分包有很大的不同。专业承包是专业施工单位从业主发包的工程中直接承揽的工程，而专业分包，是专业施工单位从总承包单位手中承揽的工程。二者概念不同，工程发包的主体不同。”魏济民在谈到“违法分包”时，特别解释说。
“违法分包”是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
《管理办法（试行）》明确指出，“施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位（钢结构工程除外）”、“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包”都属于“违法分包”。特别值得关注的是，在这里，《管理办法（试行）》对“劳务违法分包”进行了明确的界定，规定“劳务分包单位将其承包的劳务再分包；劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用”都属于“违法分包”。这一规定，解决了长期以来“劳务违法分包”难以判断的问题，判断“劳务违法分包”有了清晰明确的标准。
如何规避违法分包问题，魏济民建议施工单位采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式以及材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式。
慎重选择合作单位
挂靠’是借用施工企业的资质去投标、承揽工程，在工程招标之前已经开始，‘转包’是合法的施工单位在中标工程之后，再将工程转包，在工程中标前，不存在是在工程‘转包’的问题，两者的重大差别在时间点不同。”魏济民在分析挂靠问题时指出。
按照《管理办法（试行）》的说法，所谓的“挂靠”，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。《管理办法（试行）》列举了“挂靠”的八种情形，有的非常具体、明确，比如第五款规定，“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”，就属于“挂靠”。需要特别值得指出的是，在这里“没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系”这三种情况只要出现一种，就判定属于“挂靠”，这一“规定”，比过去更加严格，而且查证认定更容易。
“总承包单位要慎重选择单位合作，避免与自然人合作，劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作，减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。”在谈到防范挂靠风险时，魏济民特别提醒说。
“挂靠”问题，在目前建筑市场普遍存在的问题。魏济民在论坛上分析了“广东模式”和“浙江模式”。在广东，建筑市场出现的违法行为主要集中在挂靠有资质的施工单位承揽工程，导致出现由包工头主导建筑施工，被挂靠的企业只是协助和配合，造成建设工程被转包、违法分包，出现了大量的工程实际施工人。“广东模式”包括：包工头挂靠有资质的建筑企业模式；名为内部承包，实为非法转包模式；名为劳务分包，实为违法分包模式。而“浙江模式”则不同，“浙江模式”中的施工企业主导开展工程业务不同，全程参与对工程质量、安全、技术、管理工作，实际施工人或包工头只是企业的一个辅助协作者。“浙江模式”也包括三种模式：总公司和分公司之间的内部承包模式；公司和内部员工之间的内部承包模式；公司和项目部之间的内部承包模式。
典型案例
反复非法转包 酿成死亡21人
2008年11月15日，杭州地铁1号线湘湖站塌陷，造成死亡21人，直接经济损失4900余万。该工程的发包方是杭州地铁集团有限公司，总包方是中国铁路工程总公司，承包方是中铁四局集团，该项目的项目经理随意变动，无建造师资格，项目总工程师没有职称，施工员无资格证。造成事故的主要原因是承包方资质审查不严，反复非法转包；施工单位违规施工冒险作业，基坑严重超挖，支撑体系存在严重缺陷且钢管支撑架设不及时；垫层未及时浇筑，各种原因交织在一起，最终酿成了这次事故。
2010年11月15日，上海静安区教师公寓发生重大火灾，共造成死亡58人，烧伤73人。造成事故的主要原因是装修工程挂靠施工；无证电焊工违章操作引起。
事后调查发现，该工程的总包单位是上海市静安区建设总公司，分包方是上海艺建筑装饰工程公司，该公司是总包单位的全资子公司之一，上海艺建筑装饰工程公司又将该工程转包给了个体业主支某，支某又将承接的工程转包给了包工头：负责脚手架的赫某和负责电焊的沈某，最后负责电焊的是一个没有电焊操作资质的电焊工。
记者手记
查处“四大恶行”有了尚方宝剑
查处建设工程领域的违法行为有了尚方宝剑。
建设工程违法发包、转包、违法分包、挂靠被称为建设工程领域的“四大恶行”，长期以来，由于缺乏统一、明确、规范的评判标准，给违法发包、转包、违法分包、挂靠的查处带来了一定的困难，造成“四大恶行”在工程建设领域猖獗肆虐，严重扰乱了建筑市场，也给建筑工程的质量、施工安全带来了严重的冲击和影响。
《管理办法》最大的亮点是对违法发包、转包、违法分包、挂靠等“四大恶行”给出了明确的定义，更为重要的是清楚地列举出了各种违法行为，为查处这几种违法行为提供了评判标准。比如对于“转包”判定，《管理办法》明确指出，“施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的”就属于工程“转包”；这就使《管理办法》的规定更加明确、更加具体，也更易于操作。
《管理办法》不仅有利于建设行政主管部门对于建筑市场的监管，同时也有利于建设、承包、施工等相关单位规范、约束自己的经营行为。《管理办法》对于规范建筑市场，促进建筑市场健康有序的发展将发挥重要的作用。
当然《管理办法》还有进一步完善的地方，比如“黑白合同”问题，尚未纳入其中。对于被判定“违法”的行为，有些施工单位也有一个再认识的过程，也是一个痛苦的转变的过程。比如母公司将承揽的工程直接让子公司承建，在许多单位还是比较普遍的做法，如何规避、解决类似的问题，也需要加以研究并认真加以对待。
韩庆文
