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关于专利的思考和讨论

下文于20201015日讨论专利看法以及一个具体案子的过程,也算是三年从事知识产权行业,对于专利撰写和审查一点小小的感悟。

陈工,有些时候时间比较散,关于专利,系统的长篇大论咱也不会,想到哪就和你讨论几句。

专利本意是公开换保护,就是你把你的创新创意公开给社会,一起来促进社会的发展,别人要使用给你付钱,你交专利费给专利行政机构,他做为第三方保证别人不侵权。

但是法律不健全,执法不到位,取证困难,以及国内知识产权意识薄弱等原因,国内甚至国际上对于公开换保护都知识理想状态,免不了牵扯政治权利,经济利益。不过事情一般是会往好的方向发展,这里面国家专利质量提升工程,重质不重量,专利授权没有以前容易了,这是政策风向。不过是往好的方向走。

因为保护不到位的问题,很多单位会选择将核心技术作为商业秘密保护,而不申请专利公开换保护。申请的专利很多言辞都含含糊糊,不完全公开,就是不想公开核心技术。当然也有很多是为了授权而胡乱编写的。

现在很多专利都是个人为了评职称、增加资历,单位为了评高新企业降税,拿补贴等原因来申请的。中国从2008年起专利申请数量和授权数量都突飞猛进,这几年一直是世界第一位,甚至比国际其它国家申请总量之和都有多,明显不正常了。所以现在才来搞专利质量提升工程。

看我们申请专利是抱着什么目的的,是真正为了保护自己的发明创意多一点,还是为了授权后的实际利益多一点。如果是保护发明创意,我们可以将权利要求的范围写的越大越好;如果仅仅是为了授权,那么权利要求范围就越小越好,因为范围越小,别人可能越不会关注这个点,或者这个点直接解决了也没有申请专利或者其它方式公开,只要没有公开就可能授权。

说说授权的套路问题,权利要求很重要,尤其是权1。所以一般将你最重要的发明点写在权1,这个最重要的发明点写的越细越容易授权。如前面说的,写太细就不利于保护,但是更容易授权。

专利授权最重要的是要有三性,就是新颖性、创造性、实用性。实用性一般都会有,那就是新颖性、创造性的问题。

新颖性就是别人没有一次性公开过你的专利申请的技术方案。创造性就是别人没有多次公开过。比如一篇文件公开了你的全部技术方案,那就叫没有新颖性。一篇文章公开了你的申请的技术方案前部分,另外一篇公开了技术方案的后部分,那你的申请就是没有创造性,也不能被授权。对于创造性,一般审查员会查四篇文章以内,就是说四篇文章加起来没有公开你的申请的全部技术方案的技术特征,那么授权就比较有保证。

对于什么是技术特征,这个主观因素就比较大了。专利审查有一个概念叫本领域技术人员,所以审查员一般要求是本专业的理工科背景。因为有领域限制。我们看权利要求,分的细点,一个分句就是一个技术特征。技术特征越多,越难以被评判掉。当然你不能写那种人人皆知的无关紧要的技术特征,一般要求与你的要解决的技术问题有用的技术特征。总之,你技术特征越多越有利于你授权。

另外说下,专利说明书中的发明内容包括技术问题,技术方案,有益效果,技术问题,有益效果是要好好写的,因为有益于理解技术方案。

对于技术特征如何算公开的问题,有个四同原则:相同的技术领域、相同的技术问题、相同的技术手段、相同的技术效果。如果公开的方案和申请的方案是同领域内解决相同的技术效果,使用相同的方式达到一样的效果,那么就是公开了。当然这个标准看似客观,实际操作中还是有很大的主观性。

现在专利授权过程中,审查员都不允许直接授权,至少要出一次审查意见通知书,和申请人书面沟通一次才能授权,所以受到审查意见通知书平和的陈述自己的意见,据理力争,对于授权也是很有帮助的。有些案子在三四次审查意见通知书和答复后最终授权也是有的,一般是两次就会有授权或者驳回的决定。审查意见通知书是审查员和申请人正常沟通的一个过程,并非决定,通知书中一般都会找理由驳回,我们依照专利法和专利审查指南回复就行。

但是从审查意见通知书中看出授权的前景,如果意见比较简单,甚至是些形式问题,那估计就是走个流程。如果意见很多很具体,权利要求都被驳回了,不剩一条,要去争会权利,就复杂点。

审查员也受政策风向的影响,行政单位会要求审查员卡通过率,比如一般要求实审通过率不超过50%,超过50%会认为不正常,审查员自己要做很多解释,审查员有些时候为了避免这个麻烦,那么在前面授权率高的情况下,后面就会审查严格点,以保证这个比率。当然这些事隐形原因,不会拿出来说的。

专利申请并不需要你做出实验或者产品才能去申请,你有想法就可以去申请,主要是发明人要确认这个方案是可行的且有好的效果,并且要在专利文件中以及在后面的答复过程中说服审查员相信你的方案是可行的并且是有好的效果,而他又没有发现别人公开过,那你的专利就可以授权了。

审查员审查是讲证据的,必须查到对比文件,不是凭空想或者自己觉得他有专利性或者没有专利性。当然审查员也不可能查到世界上所有的文件再来筛选对比文件,所以检索很重要,但是不可能查全。陈工觉的某个专利没有新的内容,完全可以向国家知识产权局提出无效处理,只要你能拿出证据,他的专利即使授权了,也可以被马上无效掉。无效以后专利权视作自始不存在。

关于东湖电子的案子----一种低磁导率铁硅铝磁粉心材及制作磁粉心的方法

1、FeSiAL成分是一种教科书的材料,所以权利要求12完全没有创造性可言,新颖性都可能有问题。权利要求1一定要含有要解决技术问题的的关键技术特征,并且别人没有公开过的。

2、专利申请文件说明书中,声称要解决的技术问题“为了解决上述技术问题”,而上述原话是这样的“普通铁硅粉磁粉心成本略低,直流叠加特性及损耗特性略差于使用气雾化粉末制作的超级铁硅铝磁粉心。超级铁硅铝磁粉心由于采用气雾化粉末做材料,粉末为球型,且粒度范围窄,虽然该铁硅铝磁粉心电学性能优良,但是其粉末本身硬度高造成成型性差,机械强度差。”

这里有两个问题,普通铁硅粉磁粉心和超级铁硅铝磁粉心,审查员会不知道到底是哪个问题。

前面说过,技术问题和技术效果比较重要,因为能帮助审查员了解整个技术方案。如果审查员连你要解决什么问题都看不懂,后面技术方案可能都只有自己去猜你要干嘛。

3、如果整个案子想要授权,可以从以下几个方面去争辩:

(1)铬酸磷酸硼酸水混合溶液和对比文件中铬酸磷酸混合溶液到底有无实质不同,需要从技术领域、技术问题、技术效果、技术手段四个方面去看,有一个方面有实质不同,就可以了。但是要说明清楚。

(2)粘接剂的成分和比例,到底是不是常规的。如果不是要说明为什么用这个成分,用这个比例,有什么特殊的效果。

(3)其它权力要求设定的其它值如温度、时间、比例等是不是别人也这么用,如果不是,那就要说明你的原因原理作用效果等和别人有什么不同。

(4)你的实施例效果有没有对比例达到了意想不到的效果。

权利要求是你主张知识产权的基础,其它申请文件都是说明支持权利要求的。审查员审查的也就是权利要求,所以是最重要的。这个专利案子,从文字上看,就是包覆、热处理、混合粘接剂、润滑剂、压制、热处理,你得有一个特别的地方,比如包覆剂人家从没有用过的、热处理人家从来没有到过的高温,并且要突出这个被人从来没有公开过的特点,从原理、原因、效果上说明这个特点的创新性。哪怕只有一个,专利就能被授权。并且这一个关键的特点要写在权利要求1中。

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