基本案情
张某某，中共党员，Y市（县级市）栾湖镇李庙行政村张庄村民组组长。2016年3月因修建“德上”高速公路征用张庄村民组土地36亩。在土地征用过程中栾湖镇政府部分干部、李庙村委会干部及张庄村民组组长张某某参与了该项工作。通过测量及清点，张庄组土地及附着物的补偿款为172万元，市高速公路建设指挥部将该款汇入栾湖镇财政所。因张庄组没有公用账户，镇财政所将该款项汇入张某某个人账户。张某某接到该款后，将该款分发至村民，剩余2.2万元被张某某个人占有8个月。后被举报至Y市纪委，经立案查处，该事实属实，但张某某辩解2.2万元属于给村民发放完毕后剩余的钱，是村民组沟边、生产路所占土地的补偿款，属于张庄村民组所有，其个人没有动用，仍在其个人账户内存放。经调查该组村民对此情况并不知情。对张某某是否构成违纪及构成何种违纪存在分歧。
分歧意见
关于张某某的行为如何定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为剩余的2.2万元属于村民组所有，因该村民组没有账户，该款一直在张某某账户保管，张某某没有动用该2.2万元，张某某的行为不构成违纪；
第二种意见认为张某某的行为构成贪污违纪。全国人大常委会2000年通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、征地、优抚、移民、救济款物的管理等七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。“村民委员会等基层组织人员”应包括村民小组长，征地具有公务的性质，是行政管理工作。张某某账户内的土地补偿款应为国有财产，故张某某的行为构成贪污违纪。
第三种意见认为，张某某的行为构成职务侵占违纪。张某某账户内的土地补偿款应为张庄村民组的集体财产，根据1999年《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。故张某某的行为构成职务侵占违纪。
分析意见
笔者同意第三种意见，张某某的行为构成职务侵占违纪。具体分析如下：
职务侵占违纪行为，是指企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的党员利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有的行为。
从违纪主体上来看，职务侵占违纪行为的主体是特殊主体，即企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的党员。本案中张某某系张庄村民组组长，根据1999年《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。因此，张某某的身份符合职务侵占违纪行为的主体要件。
从违纪行为的客观方面来看，职务侵占违纪行为在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。问题的关键是张某某给村民发放补偿款后剩余的2.2万元是国有财产还是集体财产？现阶段我国农村集体土地的所有制形式主要有村委会所有和村民组所有两种形式。“德上高速”征用的土地属于张庄村民组集体所有。栾湖镇财政所将该土地补偿款项汇入张某某个人账户后，该款即属于张庄村民组集体所有，而不再具有国有财产的性质。也就是说，自此时起，国家对张庄村民组的土地征用工作已告结束。张某某发放本组村民应当享受的土地补偿款的行为，完全是履行村民组集体事务管理的行为。剩余的2.2万元因为是张庄村民组集体的生产路、沟边占用土地的补偿款，这笔款应当为张庄村民组集体所有，其将属于村民组集体所有的2.2万元土地补偿款长期占有的行为，侵占的是张庄村民组集体的财产。张某某对该村民组剩余2.2万元土地补偿款的情况未向村民组成员说明，该组村民对该项款的存在不知情。
因此，张某某主观上有非法占有该款的故意，客观上也为张某某实际占有。尽管其辩解没有动用该款，但该款的存在并不为张庄村民组村民知晓，实际上该款已经脱离了村民组的监管，张某某动用该款与否，不影响其违纪行为的成立。张某某的行为符合职务侵占违纪的客观方面的要件。
通过上述分析，第一种观点张某某的行为不构成违纪的观点显然是错误的。
问题的焦点是卓某的行为是否构贪污违纪呢？
从贪污违纪的主体上来看，一种观点认为，根据全国人大常委会2000年通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、征地、优抚、移民、救济款物的管理等七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。“村民委员会等基层组织人员”应包括村民小组长，征地具有公务的性质，是行政管理工作。从这一观点来看，张某某似乎符合贪污违纪的主体要件。
但从最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及司法解释性文件的一贯立场来看，村民小组长不属于依法从事公务的人员。1990年10月12日最高人民法院研究室在复函最高人民检察院关于村民小组组长能否成为报复陷害罪主体中指出：“村民小组组长不属于村委会的组成人员，不是国家工作人员，因此，不能成为报复陷害罪的主体”。《最高人民法院研究室关于村民小组是否属于刑法第二百七十二条规定的“其他单位”问题的研究意见的理解与适用 》中认为：“根据《村民委员会组织法》及其他相关法律的规定，只有村民委员会才协助人民政府从事部分行政管理工作，村民小组不属于“其他依法从事公务的人员”。
笔者认为，在全国人大常委会2000年通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》中没有明确将村民小组长规定为“其他依照法律从事公务的人员”的情况下，应当适用最高人民法院研究室的观点，村民小组长不属于“其他依法从事公务的人员”。因此，张某某不符合贪污违纪的主体要件。
从贪污违纪的客观方面来看，如前所述栾湖镇财政所将该土地补偿款项汇入张某某个人账户后，该款即属于张庄村民组集体所有，而不再具有国有财产的性质。张某某将本组村民应当享受的补偿款发放完毕后，剩余的2.2万元因为是张庄村民组集体的生产路、沟边占用土地的补偿款，这笔款应当是张庄村民组集体所有。张某某将属于村民组所有的2.2万元土地补偿款长期占有的行为，侵占的是张庄村民组集体的财产。张某某非法占有该组集体财物的行为不符合贪污违纪客观方面的构成要件。因此，张某某的行为不构成贪污违纪。
综上，张某某的行为构成职务侵占违纪，因违纪数额没有达到《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的标准，应根据《党纪处分条例》第二十八条的规定，定性处理。
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