回避和激励

早上甫一坐定，A法官满脸不高兴的拿着一摞卷往我桌子上一放，说：“赵院，这被告都申请我回避了，庭长还不让我回避！”问明回避理由之后（被告认为立案第二天就给他送达起诉状，如果没有关系肯定不会有这速度），我也不支持这回避申请。A跟我磨叽半天之后更加不高兴的走了。

这并不是天方夜谭的鬼故事，类似的事我每年要碰上十次八次。它们的共同特点就是在当事人的回避理由根本不成立的情况下，主审法官却积极主动的要求回避。比这更严重的情形是在碰到那些比较棘手的“难缠”案件时，即便没有人申请其回避，主审法官也会要求庭长换人。我们不妨用着每年七八次的比率和另外一个数字做个对比：当事人用合法的理由申请法官回避，法官拒不回避，最后闹到庭长、院长这里来解决的情形为零！虽然在工作中我们也经常换人审理，但都是考虑到当事人对主审法官已经充满敌意，容易矛盾激化引发上访而不得不换人，而并不是因为他们申请回避的理由合法。这就给我带来了不少烦恼：“难处理的案子张法官高高兴兴的回避了，你当领导的给我？欺负人不是！”

我们当然要承认严格的回避制度有效的防止了法官和案件之间的利益关系，从而促进了法院裁判的客观和公正。然而上述这种法官自己找理由主动回避的态势显然是回避制度的设计者没有想到的。在由诉讼基本法律和司法解释构成基本框架的回避制度中，法官乐于行使审判权力、甚至是法官积极争夺审判权力被作为一个前判断——因为制度还专门规定了如果法官应该回避而不主动回避要依照纪律处分的规定予以处分。

事情真的是这样吗？

我们不妨先看看这个叫做审判权的东西到底是个什么样子？虽然我们常常把它成为一种权力，然而这种权力也就是叫做权力而已。在亲身体验到送达、开庭、制作判决书、装订卷宗、不停地调解等等步骤的繁琐和苦累后，就不会再说它是权力而会觉得这只是一种“苦差”。不然，何以法官在获得提拔之后的第一件事几乎都是将神圣的“审判权”交代出去呢？同时，在另外一方面，法官在案件的审判过程中享有法律赋予的事实认定和法律适用的权力，也就是在一定程度上“法官说了算”。这样我们可以说案件的审判对法官同时意味着权力和差役。

这个判断显然是没有问题的。但是，以审判管理者面目出现的司法上层却的确是在极端强调抑制法官行使审判权力之冲动的同时忽视了审判工作作为一种苦差同样需要激励。上层侧重于对法官行使权力进行抑制可能是作为管理层面的他们接触了比较多的对法官不当裁判的指控，从这些不当裁判中他们得出印象：法官都有着强烈的办案动机。也就是说，办案本身就是对法官的一种激励，那么我们就认真观察一下这个假设是不是能够成立。

如果法官本能的愿意办案这一假设成立，那我们就无法解释为何会有法官辞职，会有法官隐形辞职（要求调到后勤部门或者调离法院）。我们法院前些年曾经搞过一次主审法官竞岗的活动，院领导的初衷是想通过竞岗，把那些形象差的法官选下去，让他们到后勤岗位搞服务。这个初衷是非常好的。始料未及的是民一庭的几名口碑甚好的女法官全部不报名！欢天喜地的等着到后勤部门去！最后院里只好改变法官主动报名的策略为强迫报名。

以前，在法院诉讼费收费办法没有改革的时候，法院收取诉讼费用比较高，能够把一部分费用返还到庭室，可以跟法官的办案数量挂起钩来，那时候的法官对办案还是有相当积极性的。这几年在财务制度的规范、诉讼收费制度的改革大背景下，办案法官不能再像从前一样得到至少有点象征意义的“奖金”——这种传统的激励措施在目前的法规政策环境下，已经是行不通了。你无论在法院那个岗位上工作，拿到的工资都是一样多。更何况，在纪检、技术、法警、信访岗位上工作还有另外的补助。反对的意见可能是在法院系统不要仅仅把薪水当成激励，还有提拔升职之类另外的激励措施——这种意见马上就会被冰冷的现实击碎，相对于跟领导整天打交道的研究室、办公室等部门，审判岗位的法官获得提拔的机会就是不说少，也无法说多。

正面的激励几乎没有，负面的激励倒是随处可见：送达过程中的无奈、上诉案件发改之后的责任追究、当事人上访之后的包案化解、败诉当事人的侮辱甚至殴打。此等情形下，我们说法官有强烈的办案动机确实有些说不过去。

我并不否认那些“涌现”出来的值得我景仰的能够处理大量案件的先进人物的真实性，我只是想强调这种道德教化、先进号召的激励方式就是有益也有限。虽然高层更希望法官都成为能在有限的时间内利用有限的资源去办理“无限”案件且全部服判息诉的全能上帝，但是我们要看到法官不可能都是不食人间烟火的圣人，至少不可能永远是。他也许会在某一段时间靠着“伟大精神”的感召拼命干活，可当负面的激励一次又一次出现时，他也会消沉，他也会不愿意办案子，他也会主动找理由回避那些可能会给他带来负面激励的案子。毕竟，我们的法官大都只是一些普通的理性人。

让回避制度设计者啼笑皆非的法官主动回避之所以一再出现，是因为设计者们没有考虑到让法官审判案件需要激励。更可怕的一个观察是：在没有正当合法激励的情况下在案件里捞取好处成为一种工作激励，于是我们就能够解释为何法官受贿成为一种常见现象。而法官受贿进一步强化了高层对法官办案具有获利冲动的认识，从而进一步出台包括回避在内的各种更严厉的“管理”措施，这些严厉措施又更大地消解掉法官办案的积极。

这是一个圈。但打破它却不是很难，需要或许仅仅是勇气。