2015年起，甲以灵活就业人员身份缴纳养老保险。2017年，甲入职A公司，从事分拣、包装工作。A公司与甲协商由甲继续以灵活就业人员身份自行缴纳养老保险。2022年11月，甲以单位未缴纳社会保险为由向A公司发出《解除劳动关系通知书》，随后甲向法院起诉要求A公司给付失业保险待遇损失。
本案争议焦点为：用人单位与劳动者协议一致由劳动者自行缴纳社会保险的，能否免除用人单位的义务？一种意见认为可以免除。劳动者与用人单位协商一致，由劳动者以灵活就业人员身份缴纳社会保险，属于劳动者真实意思表示，该约定有效。另一种意见认为，不可以免除。用人单位为职工缴纳社会保险属于法律强制性规定，用人单位无法通过与劳动者进行协商免除法定义务，该约定无效。笔者同意第二种意见，理由如下：
其一，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。用人单位为员工缴纳社会保险属于法律的强制性规定，属于无法免除的法定责任。其二，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二项、第三项规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。用人单位与劳动者关于免除用人单位缴纳社会保险的约定，属于无效约定。综上，虽然甲与A公司协商由其自行缴纳社会保险，但劳动者是否参加社会保险不在其权利处分范围内，其与用人单位之间的约定不仅有损个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体利益，违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。因A公司未缴纳社会保险造成甲不能享受失业待遇的损失由A 公司承担。
张梦含
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