研究建筑物区分所有权有感（5）

文/李云亮

上文说完陈华彬建议的立法草案，是毫无知识增量的抄袭。现在再说陈华彬博士论文的缺陷。

我看陈华彬博士论文，心理产生反感。

语句的反感（继而还有逻辑的反感）：其文于逻辑关节点提出自己见解时，不断出现主观臆断之词语。诸如：

1、陈华彬说：“我认为……我国台湾法所称‘建筑物区分所有权’名称最为妥洽，可资足取。……建议我国立法、司法及学说理论采此表达术语。”（《现代建筑物区分所有权制度研究》法律出版社1995年P63，64，66）。

于是，吾大陆立法，入其毂中。

其实，台湾“主管机关立场认为「区分所有」是学理上的用语，从而，易《建筑物区分所有权法》之名称为《公寓大厦管理条例》，让民众一望即知”。（［台］文化大學中山學術研究所法學博士黎淑慧：“《公寓大厦管理条例》制定目的及制定过程的研究”，2003年）

2、陈华彬说：“共有权说以集团性、共同性为立论精神，将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有。……专有权则被排除在外，失之过窄，有失准确，当属无疑。”（P76，77）

其实，自1804年法国民法典第664条开始，全世界都用该664条“所有权契据”（the titles to the property）概念，确定建筑物区分所有权人的专有权。唯独陈华彬博士不识货、看不见这个概念，因而他认为专有权被排除在外。于是，吾大陆立法没有“所有权契据”概念。也就不甚重视业主公约内在的、预先必有的物权约定性。

现在，全国各商品房小区都没有基于物权契约理论的业主公约。香港称“大厦公契（Deed of Mutual Covenant，直译是相互誓盟的契约）”。美国称“总协议书（Condominium Declaration）”或者“盟约，条件和限制（Covenants, Conditions & Restrictions）”。

美国业主订立契约：“每个获得业主协会会员身份的会员，都需要将不动产权益交给业主协会管理，在某种意义上，他们相当于与业主协会签订了一项合同。在这种合同关系下，协会会员都同意遵守协会规则并受其制约，更进一步地，如果违反了规则，就必须接受协会或者其他会员的诉讼。除非通过卖出财产时会员身份自动终止，除此之外不再有有效的途径可以规避强加在产权人身上的契约义务。”

也就是说，在美国“一个小区的业主们，就是共有财产的产权人；大家买房子买到一个小区，就是准备成为这个产权人共同体的成员。”

3、陈华彬说：“二元论说不承认区分所有权之构成员权要素，无疑为一重要不足。正是因此，该二元论说不足为采，当属无疑。”（P79）

其实，二元论（专有，共有），其“共有”自涵共有人各自按份行权的成员权。陈华彬说“（二元论）不承认区分所有权之构成员权要素”纯属狗屁。

4、陈华彬说：“我主张采三元论说。”（P80）即，专有权，共有权，成员权。

其实，除了“一元论”、“二元论”，还有“四元论说”。即，专有权，共有权，成员权，基地利用权。我们大陆学界早有“四元论说”。

在陈华彬博士论文之前。1990年陈甦教授，以及1994年房绍坤教授，他们都说“与建筑物区分所有权有关的权利共有四项：专有权、共有权、基地利用权和成员权。”只不过，陈甦、房绍坤二位教授没有“N元论”概念。

陈华彬“我主张采三元论说”到此为止，就不多说了。而“四元论说”中的基地利用权是区分所有商品房业主至关重要的一项权利，也是购房款中经济占比最大的一项开支。不知陈华彬是天真还是故意，“三元论”之经济利益倾向，明显不利于小业主。

全世界，包括中国，只有陈华彬博士论文发明了“N元论”这个奇怪的概念，并以此概念架构成他的《现代建筑物区分所有权制度研究》。这是把一个立体的（建筑物区分所有）事实拍平说事的方法。我不能说这种方法是错误的。但是，我能说，陈华彬的这种方法，把大家带进一条臭沟里。大家后来都用“三元论”说话，在这条臭沟里出不来。许许多多相关学术论文，硕士博士论文，不用“三元论”都说不出话了。

（未完待续）2020-12-22