赵梦闪｜法律方法在指导性案例中的运用研究——以178个指导案例为文本的考察

原创 赵梦闪 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #新兴权利 19个

案件裁判结果作为看得见的正义，在人们逐渐认识到司法裁决正义必要性的当今社会中地位愈发凸显。通过案例分析、比较研究以及实证调研等研究方法，关注在新类型、疑难复杂等案件出现时，因客观不能或主观故意出现法律事实与法律规范不对称情形下，如何适用法律发现、法律解释、法律原则、填补法律漏洞、法律论证等法律方法，对指导性案例适用意义重大。基于此，简要点明指导案例法律方法运用存在的问题并切实为日后案件裁判的法律方法适用提供指导建议，以使能更长远地推动我国法治发展进程。

引言

从中国法治发展实践来看，作为连接静态立法和动态司法桥梁的案例不断发挥着其独特作用。在此种背景下，由最高人民法院多层选拔而发布的指导性案例则被赋予引导法院规范司法裁判、统一法律适用并最终达到实体正义的期望，无疑是法治发展过程的重要一环。近些年来，我国不断对指导案例进行研究，从基础的指导案例的内涵、定位、功能、效力等概述到实践中指导案例参照技术方案分析研究等内容。但从中国司法实践来看，案件裁判的关键在于司法裁判说理部分，因案件事实构成等原因个案裁判理由相同或相似的几率较低。因而，本文从178个指导案例为文本的考察出发，对法律发现、法律解释等法律方法在指导性案例中的运用进行研究，切实突出法律方法在当今社会中的法治价值。

截止至2022年5月，最高人民法院共发布指导案例178例。从案件类型分析，涉及民事、刑事、行政、执行和国家赔偿等各类案件，其中99例民事指导案例，约占比55.62%，比例最大，除此之外，还有27例刑事指导案例、28例行政指导案例、19例执行指导案例、5例国家赔偿指导案例。可见，指导性案例在我国不断得到发展完善，其在中国法治发展过程中具有独特的价值与作用，绝对毋庸置疑。但基于分析目的不同，对指导案例的价值偏向认识也有所不同，本文从指导性案例的法律适用来看，指导性案例对于完善法律体系、统一法律适用等方面都具有十分重要的意义。

在法律方法的认知维度下，指导案例是指法官在发现没有成文法的前提下，根据法官不得拒绝裁判原则，通过运用法律解释、法律原则和一般条款引入道德、交易习惯、社会习俗等社会规范准则来解决纠纷而形成的案件。可见，指导性案例所产生的大前提是成文法国家固有的法律滞后性，社会的发展和时代的进步使得立法者所编纂的法律规范不可能准确预测未来的争议所在。而案件是司法的产物，既是对审判经验的展示，又是对法律精神的诠释。此时，因具有典型性和重要影响性且经过严格程序被确定为指导案例的案件存在丰富的法律方法适用价值。

指导案例完善法律体系的法律适用价值主要表现在能够明确法律、补充法律这两个方面。具体而言，是指在一些指导性案件的裁判上，它们尽管具有一定的疑难性或者其他特殊表现形式，但经过分析发现实际可直接适用法律，只是需要明确法律在案件事实语境下的真实含义。而另一些或是需要在法律本质的范围内进行涵摄，在充分拓展法律规范的调整范围之后即可进行裁判。例如案例18号，则明确法律对“不能胜任工作”的理解，认为被经营者所采用的“末位淘汰”考核机制并不能够被认定为劳动合同法中的“不能胜任工作”。案例22号对行政批复纠纷的受案范围进行了扩张，经过拓展补充明确了虽然是内部行政行为但是已经确定能够切实影响权利义务关系，则该行政行为就具有了可诉性。

法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。自第一批指导案例公布以来，至今已经11年，以指导案例为核心的指导案例制度也在不断发展完善。自2011年起，以北京大学郭叶、孙妹为代表多次对指导案例的司法实践应用进行调研，调研结果较为详细地体现在其发表的年度司法应用报告中。因为需要进行大量的数据调查，所以有关2021年的报告尚未公布。根据其最新发布的2020年度最高人民法院指导案例司法应用的报告，可明确看出，截至2020年12月31日，全国共计发布了26批147个指导案例，其中113个案例已经被应用到司法实践中去，2020年的指导案例应用数量创下了历史新高。可见，指导性案例在实践中不断得到适用。

法官裁判案件的整个过程从理清案件法律事实提出案件问题开始，然后通过法律发现程序来确定法律规范，对事实构成进行分析，进而建构出大前提。其次，进行涵摄程序，将分解后的案件事实纳入法律事实构成中去。最后，进行法律论证以作出最终裁判结论。每个指导案例中都包括有成功运用法律方法的内容，而因其特殊地位整个法律方法适用过程更加严谨和细致，能够为其他法官学习法律方法应用裁判提供最精准具体的参照模板。因而，在指导性案例的情形中，在确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性，则法律适用过程可以适当简化，参照指导性案例来判案，使得不同地域、不同审级的法院，对特定案件的裁判趋于统一，实现法律适用统一性以及法治统一性。

一、指导性案例中法律方法的应用考察

在进行正式研究前，首先要对法律方法含义进行明确界定。法律方法理论最早起源于德国。早期的传统法律方法主要是以德国法学家萨维尼所集成的解释理论为基础建立起来的，其内容限定于法律解释，适用范围狭小，也被称为狭义的法律方法。而自19世纪末以来，法律方法的内涵有了很大的拓展，利益衡量理论、填补法律漏洞等内容都被吸收在内。中国本土并未形成法律方法这一概念，该概念1986年才最早出现在中国，至今成为法学理论热点研究问题之一。事实上，法律方法可以被理解为是法律人认识、判断、处理以及解决法律问题的一种思维路径，贯穿于应用法律的全过程，具体可包括法律发现、法律解释、法律推理、法律漏洞填补、法律论证等主要内容。

（一）

指导案例的法律发现

通过阅读和梳理，法律发现即是处理案件时寻找裁判依据的过程，通俗来讲就是“寻找论证大前提”的过程，从现有法律渊源的范围中进行。

1.从制定法中发现

指导案例不可避免的需要引用法律进行裁判，突出表现在指导案例基本结构的相关法条部分。我国制定法主要包括宪法、法律、法规、司法解释以及国际协定和条约等。

从具体文本来看，近年来虽不断强调进行宪法司法可行性研究，让宪法在实践中也发挥出根本地位，但已公布的案例并未有宪法适用。而其他法律则在指导案例裁判依据援引中占据根本地位，178个指导案例中，仅有12个案例未涉及法律援引，分别为指导案例27号、39号、40号、49号、92号、94号、100号、101号、114号、156号、157号、167号，其中民事知识产权案例5例、民事买卖合同案例1例、行政案件5例、执行案件1例，并没有刑事案件和赔偿案件存在不明确援引法律问题。

与法律相比，行政法规、地方性法规等适用量有较大差距，但也决不可忽视。案例88号，被起诉的行政主体是由四川省制定的地方性法规和该省交通厅发布的规范性文件进行综合判定而得出的。案例92号，适用植物新品种保护条例这一行政法规，以对是否侵犯植物新品种权认定，从而进行裁判。案例94号，也是通过行政法规和地方性法规，对职工因见义勇为而受到伤害，可以认为是工伤，享受工伤待遇。案例114号，明确了商标审查与司法审查过程中应以各个案件基本情况为基础，但其审查的法律依据必须得是商标法及有关行政法规，以便于商标审查标准一致性的界定。与此同时，指导案例对可以参照适用的规章也适用较少，多数是进行合法性评价。案例140号，裁判理由也出现对《村规民约》规定的适用，适用概率较小。

国际上由两个国家或多个国家订立的国际协议和国际条约，也属于制定法形式的一种，且除非明确排除，应优先适用公约。比如51号案例，当两国都是国际条约的缔约国家，但实际发生了和我国民事法律有不同规定甚至相反规定的特殊情况，除非有明确的声明保留条款，则应对国际条约进行优先适用。案例31号，以国际公约1972年国际海上避碰规则来判定船舶碰撞案件中船只是否存在违反让路与谨慎驾驶义务的情形，并以此分配责任。案例107号，国际货物买卖合同中双方当事人若存在可以适用联合国国际货物销售合同公约的条件，则可以适用该公约以进行裁判。

2.从司法解释中发现

司法解释作为一种法律渊源，可以作为案件裁判的依据。涉及司法解释适用的指导案例有42件，案件类型包含有民事、刑事、行政和执行类案件。其中在相关法条直接标注适用司法解释的只有一例，为指导案例167号，其目的在于明确在代位权成立的前提条件下，债权人与债务人对应债权债务关系终结的前提是次债务人实际上向债权人承担了偿还债务的义务。其他司法解释适用均在裁判理由部分，用以说理。指导案例16号，根据司法解释规定，若要申请建立海事赔偿责任限制基金，应当对申请人相关主体资格、事故所涉及的债权性质、设立基金的数额等内容进行审查。案例61号，适用最高人民法院和最高人民检察院联合发布的有关司法解释，明确了内幕交易、泄露内幕信息犯罪中情节特别严重程度的界定标准。

3.从习惯中发现

从该限定中可看出此种多适用于民事案件，刑事、行政、执行、赔偿类案件都一般具有较为严格的规定，特别是在刑事案件中，必须严格遵守罪刑法定原则的规定。民法典中明确指出，在发生民事纠纷时，若法律没有规定，可以选择适用习惯作为解决纠纷的依据，但不得违背公序良俗。可见，习惯虽然只规定可以适用，但也属于法律渊源一种，在司法案例中得到运用。案例67号，则涉及股权交易过程中的交易习惯的判断。在案例78号中，在安装通信软件之后，在没有任何提示的情况下，就将相关管理软件一起下载安装，再之后，又将已经在系统中安装使用的相关软件自动升级为电脑管家。法官按照习惯，分析认为这一系列行为，实质属于捆绑搭售，不符合交易、消费习惯。基于此分析，又根据反垄断法的规定，认定腾讯公司及其附属计算机公司的行为是被法律禁止的不正当搭售行为。

4.从其他法源中发现

在分析案例法源的过程中，撇除已经提到的制定法、司法解释和习惯，还有从一些法理、公共政策中寻找裁判规范。同时，为促进我国社会主义核心价值观在司法实践中的贯彻，最高人民法院除了明确做出要求在司法解释中落实核心价值观运用的具体规划外，还提出了一系列能够推进核心价值观不断融入裁判文书说理中去的指导意见。其中，案例89号具有代表性，公民享有姓名权，若不存在有违反公序良俗的情形，事实上，可自由选定姓氏。同时，从社会治理和发展的角度对其进行分析，指出如果不加管控而任由公民恣意选取姓氏乃至创造姓氏，不可避免的加大社会治理的成本以及治理的风险性、不确定性。从公序良俗、社会公德的角度，姓氏象征家族代代的血缘传承，是中华传统文化以及伦理观念的一种，即使当代社会对血缘传承观念的执着性有所下降，但恣意妄为选取姓氏仍不符合当今社会主义核心价值观。实际上，这些原因也属于基于后果考量的法理学说。案例98号凸显对见义勇为行为的保护，案例99号凸显对国家英雄烈士名誉、荣誉等的保护裁判，都可以看出上述学说的适用。

（二）

指导案例的法律解释

规则通过语言来表述，在中华语言体系中可能会产生不同的理解，而适用裁判的规则必须能够明确，才具有现实适用性。狭义的早期法律方法理论内容局限于法律解释。而从法律解释的角度来看，法律解释是法律方法理论的核心内容。法律解释的方式主要有文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和当然解释。

1.文义解释

文义解释是根据文本字面含义对法律规定进行解释的解释方法，是最根本、最基础的法律解释方法，也是所讲的“见字即得意”。若法律规范可通过文义解释得到适用，则其他解释方法就没有适用的必要。文义解释在案例中体现最多，但难度并不大，适用也较简略。案例23号，孙某山因在超市购买了15袋香肠后，发现该产品均已过保质期，之后提起诉讼。法律规定：“消费者是为了满足人们的日常消费需求而购买、使用商品或接受服务的主体。”法院裁判理由中对孙银山是否为消费者的认定，是通过文本字面含义即文义解释的方法。例如，案例27号，对自愿一词进行解释，以界定盗窃和诈骗。案例144号中，对“行凶”概念进行文义分析，是指能够对他人造成危险的行为。该案从行为人数、所持工具、击打部位等方面来看，该行为已经达到危险程度，可判定为行凶。

2.体系解释

法律是具有系统性的一个统一整体，体系解释是对将要解释的法律条文和其他规定的法律条文视为整体，从整体出发，对法律条文进行全面的分析，以避免孤立的、片面的看待法律条文的解释方法。但值得注意的是，该体系的整体所包括的不仅是不同法律条文、不同法律渊源以及不同法律部门，而且包括不同位阶的法律规范秩序统一，也甚至包括国际法律整体秩序。该解释方法在案件使用过程中突出表现为综合考虑、综合来看。举例来讲，案例8号通过同一司法解释中第1和第5条对公司是否存在准予解散情形进行研判。案例88号是行政案件，涉及有关地方性法规和规范性文件的效力级别规范问题。在地方性法规中，已经明确规定了客运经营能够收费使用。但早在之前，四川省交通运输厅已出台了规范性文件，规定了对营运证的施行有期限收费制度。尽管这一规范性文件比地方性法规施行得更早，但是它对营运证有关收费期限制度的设立，在地方性法规生效施行后，仅仅是对这一地方性法规的一项细化的具体实施，二者并不矛盾。案例128号认定LED显示屏广告是否存在光污染。在不存在光污染环境监测规范及技术指标的情况下，依据国家、地方和行业标准综合认定环境污染侵权行为。案例107作为国际买卖纠纷，在裁判时，除考察是否适用公约内容外，还综合考虑其他国家对公约中根本违约裁判的理解，从而认定案件情形是否属于根本违约。

3.目的解释

目的解释的实质是从法律设立目的出发，对法律条文本质含义进行理解。通常，法官能够通过认知本质目的，作出具有正当性的裁判。案例21号，仅只有在法律法规有规定不能建造或者不适合建造防空地下室的条件下，才可以不建设防空地下室，并能够免除其建设费用。但若该住房建设项目本身违法，则不能免除费用。此规定目的在于防止出现违法成本小于守法成本的情形。案例40号，不能把员工存在的主观过错作为排除认定工伤的情形，这与国家在建立工伤保险制度时保护劳动者的正当权利宗旨相违背。案例第30、45号均为不正当竞争纠纷案，尤其是第45号案例明确指出当出现法律没有规定的竞争情形时，可以从该法鼓励和保障公平竞争，推动社会主义市场经济健康、有序地发展这一立法目的出发，作为确定不正当竞争情形的重要衡量标准。

4.历史解释

历史解释一般是指通过研究立法时文件材料（如立法审议意见、草案说明情况和档案材料等）或根据历史沿革对法律文本进行的解释。但事实上，类似审议意见和草案情况大多数并不公开，即使公开参考性也较小。因而该解释方法在案件中适用不多见，主要体现在案例3号，该案属于刑事受贿案，于2011年12月20日发布，主要以“合办”公司的名义获取“利润”是否可以认定为受贿为裁判要点之一。而此案的主要根据为2003年公布的有关工作座谈会纪要和2007年最高人民法院和最高人民检察院这两院联合发布对办理受贿案件的适用意见。在此基础上，进一步明确上述行为构成受贿，体现受贿罪权钱交易的根本特征。

5.比较解释

比较解释是指参照外国法律及判例来推论本国法律的解释方法。可见，指导案例中运用比较解释方法的多是涉外案件，在指导案例中适用较少。最典型的案例代表为107号案在认定涉案合同履行最终构成根本违约与否的核心问题时，裁判理由部分直接指出必须“综合全面的考量其他国家裁判时对公约中有关根本违约条款适用的理解”。较为含蓄的运用比较解释的也多存在于知识产权案件中，我国知识产权法律法规规定较为简单，裁判时会参照较为明确的外国法律。案例114号，对于商标申请案件，如按照《商标法实施条例》的规定，其申请材料中仅有与部分视图相类似的形式要件缺失，那么，商标管理机关将根据国际公约的服务精神允许申请人进行适当的补正。

6.当然解释

当然解释是指在没有法律规定或者法律规定含糊不清的情况下，按照现有法律条款，该行为能够合乎逻辑的被归入已有规定中的解释。该解释适用也较少，仅在13号指导案例中有所体现。本案的争论焦点为氰化钠能否被确定是法律所规定的毒害性物质，现有法律体系并未对此进行相应的规定，且虽然有司法解释进行进一步明确，但只有限列举了五种毒害性物质。随后经检验，氰化钠是一种比以上五种有毒物质更具毒害性的化学物质。因此，通过举轻以明重，认定氰化钠属于刑法中规定的毒害性物质，可构成犯罪。

（三）

指导案例的漏洞填补

法律存在其固有的滞后性，难免存在空白和漏洞。而实践中，不能因案件不存在法律规范或法律规范较为模糊不清而逃避裁判，而应担负起司法裁判的重任。具体分析案件情况主要通过类推适用、法律原则具体化等法律方法的运用，弥补这种空白和漏洞使得法律体系内容更加完善和明确。

1.类推适用

类推适用是指在待处理案件中出现法律问题没有明确规范依据，而必须要进行处理裁判时，可参照其他与该案基本性质、事实特征相类似的法律规定进行适用的方式。而指导案例出现初衷也即在于当出现类似案件时可以参照适用，达到同案同判。

但因刑法严格遵循罪刑法定原则，执行和赔偿类案件也多有严格程序进行规定，类推适用的案件主要是民事以及行政案件。作为行政案件之一的6号案例，主要是程度认定上的类推适用。在认定作出对较大数额涉案财物予以没收的行政处罚时，是否应告知当事人有提出听证申请或者也可以依法不进行听证的权利，则运用类推思维。从已规定的需要对“责令停产停业、较大数额罚款”等会导致当事人重大权益产生重大变动的处罚要进行听证程序，以此类推，没收较大数额的行政处罚也应属于需要经听证才属于合法的行政程序。而案例53号，则属于性质认定上的类推适用，该案关键在于确定污水处理项目的特许经营权是否可以质押，裁判理由中点明，虽然在判决时没有任何法律、法规和司法解释作为依据，但是在污水处理项目特许经营权与公路收益权存在性质相类似的情形下，司法解释已经明确能够对公路收益权进行质押，那么，也可简单推定污水处理项目特许经营权也可以质押。

2.法律原则的具体化

在张文显教授的观点中，法律原则和法律规则首要的差异是，如果法律规则检索完毕之后，但仍未能找到适当的判决依据，此时，才可以采用法律原则。除去一般性法律原则适用外，民事、刑事、行政类案例中法律原则适用的侧重也有所不同。

民事案件中，公平、公序良俗、诚实信用原则的适用是绝对的主体。案例35号，通过诚实信用确定若拍卖程序中存在恶意串通或其他非法操作，拍卖无效或者可撤销。案例50号，根据公序良俗原则，认定无论何种情形下，人工授精所生子女和婚生子女在法律地位上并无区别，都具有合法身份和财产继承权利。案例64号，从公平原则的角度来看，认为电信运营商作为格式合同提供方在提供电信服务合同中具有一定的优势，其合同相应条款必须保障电信用户的基本合法权益，并要求能够通过解释说明有效告知用户关于免除、限制己方权利的条款。案例99号，保护英雄烈士名誉、荣誉是每个中华儿女所应具有的社会公德。案例113号则是在关键词处直接写明诚实信用，在整个商标案例裁判过程中也一直贯彻判定恶意申请注册商标，因其严重违背诚实信用原则，坚决不予保护。案例170号，以出租具有重大安全隐患、不尽快拆毁有可能危害公众人身财产安全的商业宾馆为主体的租赁合同无效，这种为追求经济利益不顾一切，严重违反公序良俗的行为将绝对被摒弃。

刑事案件中，适用罪刑法定、罪责刑相适应原则的数量最多。罪刑法定原则主要体现在对于可能会造成人身重大权利限制的刑事案件裁判时，必须要严格遵守法律规定，没有法律明确规定绝对不得定罪。指导案例所收录的刑事案件均严格适用该原则。而罪责刑相适应原则简单来讲就是依据具体情形判处刑罚。4号案例的裁判要点直接点明，人民法院裁判案件要根据案件作案性质、动机、情节、危害后果、主观恶性及人身危险性等方面考虑量刑。此外罪刑法定原则也突出表现在93号于某故意伤害案和144号张某拉正当防卫案中，两案都涉及正当防卫认定的情形，但结果存在较大不同。于某案不能判定正当防卫的关键在于他人虽对其和其母亲进行严重人身侮辱，但不同于张某拉面临的四人纠集进入其暂住处，持有砍刀、铁锨、铁锤此类工具，并进行拖拽击打脑部等所遭受严重不法侵害行为。但经充分考虑罪责刑相适应原则，对于某案判决时，考虑到存在防卫过当情形，法官对其量刑进行较大程度的考量。

行政案件中，多适用比例原则、程序正当原则。比如，作为行政案件之一的6号案例，在作出对较大数额涉案财物予以没收的行政处罚时，是否应告知当事人有提出听证申请或者也可以依法不进行听证的权利。若经认定应适用听证程序，而未执行该程序，则行政处罚程序违法，行政处罚结果也不能继续适用。案例38号，对于违反校规、校纪的学生，学校若作出将学生退学等涉及学生重大教育权的处罚时，学校应当严格遵守正当程序，准予申辩，并将有关的处罚决定及时送达，否则违反了法律程序，则决定无效。案例138号，该涉案工厂私自设置管道逃避监督管理以偷排污水，除按照要求进行整改外，由于该工厂曾在没有经过环境影响评价手续和将没有验收的环保设施直接投入到生产使用中去的情形下被行政处罚过，则此次私自设置管道逃避监督管理以偷排污水的行为是属于第二次开展违法行为。因此，根据比例原则，在法律规定的处罚幅度范围内对该工厂作出10万元的行政处罚决定。

（四）

指导案例的法律论证

案件裁判的关键和法律效力的充分发挥体现在法律论证方面，法律论证为裁判结果提供理由，以分辨司法裁判是否合理、合法。与此同时，法律方法分析的最终目的在于能够得到经过充分的法律论证的裁判结果。实践中，案件裁判的论证主要体现在对证据的论证和对法律事实的论证和法律适用的论证三个方面。通过证据论证而得到案件情况，并基于此来适用法律，以进行法律论证。

1.对证据事实的论证

个案的裁判离不开特定的案件事实，而法律案件所讲的事实主要是指经过证据证实的事实。若不能为证据所证实，则当事人描述的事实毫无意义可言。证据事实是已经经过质证被查证属实的证据所认定的案件事实。但是，基于现实考量，经查证属实的证据所认定的案件事实并不一定真实，但此种情况发生概率极小。指导案例因体系结构和篇幅设置的特殊需要，决定了其不可能将未经证实的案件事实作为篇幅内容的一部分。而即使能够作为篇幅内容的一部分，对证据事实具体详细的论证基本不可能，多体现在基本案情和案件事实认定部分。但仔细分析发现指导案例中对证据种类也不存在较为明显的认定，但事实上证据种类多样，在84号指导案例中，还指出了对案件中较为复杂的药物制备等工艺过程，可以通过技术调查员、专家辅助人员、司法鉴定人员、技术专家咨询等多种方式来进行查明，查明的内容实质上都属于证据事实。每个案件都离不开对证据事实的论证，指导案例也多出现证据证明或未能提供证据证明、证据不充分、证据确实充分等词汇，该论证是法律论证的前提。但需要注意的是民事案件和刑事案件对证据事实判定标准不一，但也存在不需要通过当事人举证认定的事实的少数情形。

2.对法律事实的论证

首先要对法律事实的明确含义进行界定，即法律事实是具有法律规范评价意义的客观事实，不同于单纯陈述性生活事实和程序意义上的证据事实。证据事实并不能绝对等同于法律事实，只能说生活事实与证据事实实际上可以构成法律事实。法律事实又被称为论证小前提，必须与法律规范，也就是大前提相结合，才有可能得到正确的法律结论，绝对在案件裁判中具有关键性作用。具体到裁判文本中，依据其性质可判断其多出现在裁判理由争议焦点描述部分，在该部分进行论证。法律事实的另一重要作用也体现在指导案例会对最初案件认定的法律事实进行提炼，将其升华为关键词以及裁判要点部分，以使得快速检索，从而能够促进个案裁判的普遍指导化。

3.对法律适用的论证

法律论证的关键就在于此，通过法律适用为每个主张与判断提供充分的理由，使得裁判在合乎法律规定的基础上为众人所接受。这里的法律并不单指国家已经确定的法律规则，还包括基于现实情形通过各种法律方法适用所据以裁判的依据。指导案例多数案件并不会对法律适用进行明确和大篇幅论证，但也存在例外。案例5号所要进行指导的关键在于明确正确的法律适用。该案中，法律、行政法规未对工业盐准运证设置行政许可，因立法法关于行政许可设定主体的规定，地方性法规和地方规章也不能设置新的行政许可。此外，我国的盐业管理法律法规在除盐业公司之外，没有对其他企业进行盐批发业务的经营行为进行行政处罚的规定。因此，地方性法规更不能对其行为进行行政处罚。如果相关规定违背法律效力的级别条款，将无法适用实施。案例177号，除适用中国法律和行政法规外，也适用濒危野生动植物种国际贸易公约，以此裁判砗磲贝壳属于法律保护的水生野生动物产品。

二、指导性案例中法律方法运用存在的问题

（一）

法律方法充分适用存在制度的局限性

首先，我国作为典型的制定法国家，法官在裁判案件时，最直接想到的裁判路径是根据我国现行的法律规范，将法律规范构成要件与案件事实对应，遵循三段论的论证方式。其次，在司法实践中，存在诸多对指导性案例定位的分析，但在司法实践中只具有参照适用的辅助地位，制度与实践存在明显的不对接。最后，不可否认的是裁判者是否具有直接通过法律方法裁判的权利也并无定论。以最常适用的法律解释为例，在具体案件的审理中，法官虽然也会适用法律解释技术进行审理，但存在较大顾虑。在并无成文规范可以依据之时，只能保守的运用一些解释技巧从法律规范的表面对案件事实进行剪裁。在严格司法责任和实施错案追究制的要求下，法官在审理案件时最先考虑到的是自身承担责任的问题。当法律规范的构成要件不能与案件事实相对应时，法官不会想到去翻阅查看案例，不敢运用指导性案例中法律解释规则或裁判规则进行审理，更不敢通过法律方法路径寻找全新的裁判依据，他们更多的会依赖司法解释的规范效力去解决疑难案件，在穷尽一切法律规范、司法解释等规范文件之后，他们会将案件层层转移，上报给院长、审判委员会讨论。这种思想使得法官对法律方法适用采取更加保守的态度。

（二）

适用法律方法单一模糊

指导案例产生的主要背景在于社会实践发展和成文法国家固有的矛盾冲突，但即使是在此种情况下，法官也不得拒绝裁判。指导案例因其由最高人民法院遴选公布可以对相关案件提供指导。从本文前述分析来看，已公布的178个指导案例涉及范围广泛，不断得到司法实践的适用，更重要的是深化了对法律方法的研究应用，运用多种方法以达到裁判案件的目的。事实上，在目前的指导案例中，虽然多种方法都在指导案例分析中发现得到适用，但经研究证实，案件裁判也多是运用法律解释进行裁判，其他法律方法适用较少，且在法律解释的运用中，绝大多数都恪守法律条文的一般含义即使用文义解释，运用其他解释方法的案件非常少。虽然，在众多法律解释的具体方法中，文义解释方法具有优先适用的地位。但很多案件并不能单独依靠文义解释裁判，都需要依赖其他法律解释方法进行处理，单一适用法律方法所发挥的作用是十分有限的。此外，已公布的案件中或是因为篇幅限制等原因，均未比较详尽描述裁判的方法路径，在最关键的法律解释部分中有明示性词汇的也多是诸如根据立法目的的目的解释方法等等，描述并不具体。此时，指导性案例虽然也是有在对法律方法进行运用，但似乎并未有更多法律方法运用发挥的空间。

（三）

法律论证精细性不足

由于法律方法并没有直接的规范表述形式，具有较强的灵活性，但经过分析也能够发现案件中法律方法的普遍应用。但是，绝大多数指导性案例的正式文本中并没有专门强调法律方法的运用，大多数情况是一带而过或者语焉不详。案件裁判的关键在于裁判理由，而裁判理由的关键在于法律论证。而指导案例中大部分案件裁判理由部分比较简略，有些案件在基本事实都概括不全面的情形下，更不可能会有充分的说理和论证。举例来讲，即使在篇幅有限制，不需要对案件的证据事实、法律事实和法律适用进行详尽的论证的情形下，简要地对这些不需要仔细分析进行提取内容的进行描述，也存在必要性。更退一步来讲，可以对证据事实和法律事实认定混杂于指导案例各项内容中，法律适用作为法律论证的大前提也绝对不能够不进行论证说明而直接得出裁判结果。

事实上，即使有指导案例对以上几个方面内容都有较为明确的表述，其内容结构也存在较大问题。对案例中的事实归纳多以陈述事实为主，对证据事实与法律事实的归纳比较有限，但案件的关键却又是证据事实和法律事实。此外，指导案例也存在有具体法律条文规定的情形下，直接依据较为抽象的法律原则作出裁判。案例109号，在选择适用法律时，直接从民事意思自治的角度来判断，认为不应适用公约。具体法律规则都是从原则延伸进行细化，虽此种并不会造成裁判结果存在不足，但确实不属于正确的适用路径。同样，其他案例论证中也多出现本院认为构成或不构成，不符合法律规定等含糊性词语，论证确实不够精细规范。例如案例105号，本应作为裁判论证的重点部分，却仅有269字，直接指出，以营利为目的，邀请人加入群聊，采用下注大小、压单双等竞猜结果。此种是赌博形式，属于进行赌博，属于“开设赌场”，构成犯罪。

如果说前述适用法律方法单一模糊属于指导案例法律方法运用过程中的理论知识水平限制问题，则法律论证精细性不足则完全属于文书说理技术问题。指导案例作为从各类典型性案件中选择和加工的产物，都存在这种技术性错误，可见其他案件司法裁判文书论证问题的严重性。

三、完善指导性案例法律方法运用的基本路径

（一）

明确指导性案例遴选标准

并非所有的案件都能够被遴选为指导性案例，同样，并非所有的案件都适合被遴选为指导性案例。某些存在道德评价与法律评价产生了巨大的，甚至是不可调和的冲突的热点案件，就不宜被遴选为指导性案例。在满足审判的过程和结果确保了核心法律问题的合法性底线，生效裁判文书的写作进行妥当说理之外，能够被遴选为指导性案例的还应是在法律适用方面表现出一定的创造性的案件。毕竟，在保证案件在法律依据和合法基础上的稳定性之外，创造性则是案件在审判实务中受到欢迎的关键，指导性案例将会在很长一段时间内不可避免影响后续相类似案件的审判。此外，在被确定遴选为指导性案例之后，也要提高指导性案例的编纂水平。案件的正式裁判文本也关系着其后的参阅和适用，应当细致编辑，除了简要明确诸如指导案例的包括指导案例号、案件名称、发布时间、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判理由等基本框架结构外，更要对各部分内容构成描述进行规范。例如，整体行文在保持细致法律分析的主体地位基础上，同时应当尽可能地通俗易懂，使得社会大众也能够接收；整个裁判要点应注意将道德评价转化为法律评价；裁判理由部分应当全面详细的进行分析，将法律方法适用的路径详细归纳。

（二）

建立指导性案例的分析评估机制

就目前指导案例法律方法运用研究现状来讲，为了获得更多认可和接受，急需要构建较为规范的指导案例分析评估机制。虽然案例虽然总体结构已经逐渐固定，即形式上的文本规范已经建立，但指导案例主要体现适用法律方法的关键裁判理由部分描述思路和表达则是相比甚远，多数均不规范，需要借鉴和援引法律规范内外的多种权威资源来加强论证，坚决避免内容过于简略和忽视过程分析，完善实质论证规范。而从案例法律方法分析来看，虽然会存在法律方法适用单一模糊和法律论证精细性不足的问题，但也并非是没有意识到适用法律方法的重要性以及了解法律方法具体内容和进行适用，只是需要不断挖掘其他法律方法在指导案例中的适用，对法律方法适用方面不够规范和精细，若不进行仔细分析则了解可能性较小。因此，可通过建立内部和外部多重指导案例分析评估机制，规范指导案例法律方法适用中对案件事实的分析认定、法律论证等的路径描述，并在此基础上引入法学专业人士以及人民群众等群体的评价，使得指导案例法律方法适用具有程序性，以增强法律方法适用规范性。

（三）

完善法官制度保障，加强法官专业素养培训

社会法治的关键在于案件公正裁判，案件裁判的关键在于法官。在了解到法官裁判制度保障不够完善的背景下，尝试进行改革，赋予法官法定范围内较为自由的裁量权，为日后适用法律方法裁判案件做好制度铺垫。除此之外，法官对于案件论证不够充分有较为切实的诸如法院案件数量较多，在保证案件裁判效率的情况下，若仍需充分保证裁判说理则法官不堪重负、当事人和社会公众多只看重结果并不关心裁判理由等等社会原因，但关键仍在于法官并未形成自然的法律方法分析与适用路径，未形成法律方法思维。由此可见，可通过培训，以激励法官积极进行法律事实分析、法律发现活动。在当出现事实与法律规范不一致情形时，更要指导法官合理运用各种解释方法以及法律原则适用等方式填补漏洞、进行透彻精细的法律论证。将法律方法适用理论和技术不断进行渗入到法官思维的方方面面，以尽量改变法官对严格适用制定法思维的传统路径依赖，提高法官使用法律方法解决案件的意识。只有在提高法官使用法律方法以解决案件问题的基础之上，才能够不断使法律方法在指导案例完善发展的过程中进行完善。

（四）

规范指导性案例内容构成

指导案例的基本结构虽然已经统一，但事实上，各案各结构部分的表述重点内容也会存在较大差距。明确指导案例内容表述原则，首先要要求在原有案件基础之上，注重案情陈述与语言修辞。在案情陈述中恰当使用语言修辞、正确使用副词、连词等，将经过司法确认的案件事实进行再陈述，形成保证案件真实的法律事实，并尽可能与裁判要点相一致，在必要的情况下，还可以包括案件的焦点和当事人对法律适用的主要观点。为法官在审理案件中的证据认定、判断事实、归纳纠纷焦点等方面提供参考。

此外，还应该加强和丰富指导案例的裁判理由，突出法律论证与说理，突出判决方式的示范和引导作用。对一些原审判决文件中的理由部分不充分的典型案例，在充分调查了原始案卷和相关材料后，可以依据裁判文件的理由，在一定程度上对其论证说理进行修改和合理补充，对原司法判决中说理再次进行论证与说理，使得能够全面了解案情、洞察法律内涵。但不能使其与判决文件中的论点相冲突，也不能产生新的事实，而且在表述过程中，应当尽可能清晰地突出法律解释、法律论证等方法的使用。例如在进行法律发现程序时，则可以在不改变判决事实和判决结果的情况下，将原来判决文件中所忽略的或者“隐性适用”的规定加以补充，以防简单机械地将案件事实和相关的判决规则拼凑在一起，使参照者在明确案件内容和结论的同时，也能够了解到作出裁决所贯彻适用的法律方法，为日后裁判案件提供可资借鉴的方法范本，为中国特色社会主义法治建设作出贡献。

结语

法律方法在促进案件裁判的同时，案件也同样为法律方法制度理论丰富和完善提供实践经验。本文从法律方法运用角度以指导案例为文本进行分析，从在制定法、司法解释、习惯以及其他法源等寻找案件裁判依据的法律发现开始，关键对各种法律方法以及以类推和法律原则适用为主的法律漏洞填补方式进行案例分析，直至最终的法律论证。整个过程，尽量将案例中的法律方法运用进行详细的分析，并浅要指出不足，但在当今法治新时代背景下，仍旧需要我们不断地对案例的法律方法运用进行扩展研究，以满足司法实践和理论研究的需要。

原标题：《赵梦闪｜法律方法在指导性案例中的运用研究——以178个指导案例为文本的考察》