作者｜孙宁连律师，江苏圣典律师事务所
【本文导读】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“工程司解”）第二十六条第二款赋予了实际施工人向发包人主张工程款的权利，但在程序上只明确了“以发包人为被告”，即通过向法院提请诉讼这一种方式主张权利，没有涉及仲裁程序。在发包人与承包人之间或者转／分包人（本文中的“转／分包人”仅指转包人或违法分包人，不包含合法分包人）与实际施工人之间存在仲裁约定的情况下，实际施工人是否仍能通过诉讼向发包人主张权利？本文试图在最高院相关判例指引下对该问题进行分析，找出符合法理的裁判规则。
【判例及评析】
笔者通过对最高院有关“实际施工人”、“仲裁条款”的判例检索，检索到相关判例4则。其中，发包人与承包人之间存在仲裁约定的判例3则，实际施工人与转／分包人之间存在仲裁约定的判例1则。
一、发包人与承包人之间存在仲裁约定时，能否约束实际施工人对发包人的诉权
（一）否定意见－－不能约束
判例一：王修虎与合肥市华星建筑安装工程有限公司与荣盛（蚌埠）置业有限公司的建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书［（2014）民申字第1575号］
裁判意旨：“工程司解”第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确发包人仅在欠付承包人工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
判例二：满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书［（2013）民一终字第100号］
裁判意旨：聂绮作为实际施工人提起诉讼，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。森天公司与宏基公司之间即使有仲裁管辖约定，亦不能约束合同之外的利害关系人。
（二）肯定意见－－可以约束
判例三：熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书［（2015）民一终字第170号］
裁判意旨：熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院管辖范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。
二、实际施工人与转／分包人之间存在仲裁约定时，能否约束实际施工人对发包人的诉权
判例四：中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书［（2014）民申字第1591号］
裁判意旨：实际施工人杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与承包人中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将发包人兰渝铁路公司、承包人中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。因此陇南市中级人民法院对本案没有管辖权。
三、评析
对于仲裁约定存在于发包人与承包人之间的裁判观点，最高院判例呈对立态势，分歧的焦点在于实际施工人和转／分包人之间的转／分包合同与承包人和发包人之间的总包合同是否有承继关系、转／分包合同是否应受总包合同的纠纷解决条款约束。
对于仲裁约定存在于实际施工人与转／分包人之间的裁判观点，最高院判例维护当事人之间的仲裁约定，不支持以司法解释第二十六条第二款突破合同相对性来规避仲裁约定。
【笔者观点】
一、发包人与承包人之间仲裁约定的效力不能及于实际施工人
从实体权利来源看，《民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。实际施工人对发包人的诉权，并非来源于代位或是对承包人基于总包合同权利义务的承继，而是来源于法律的直接规定；从实际施工人制度设置的目的看，“工程司解”第二十六条第二款规定实际施工人突破合同相对性对发包人行使诉权的价值导向是保护农民工合法权益，如果总包合同的仲裁约定效力及于转／分包合同，那么将从程序上使“工程司解”第二十六条第二款的制度目的落空。因此从实体权利和立法目的上分析，实际施工人对发包人的诉权，不应受总包合同仲裁约定的约束，实际施工人有权直接起诉发包人。
值得一提的是，在实际施工人明知总包合同存在仲裁约定的情况下能否推论其认可仲裁约定，并受该仲裁约定的约束？笔者的观点是否定的。诚然，大部分转／分包合同的权利义务与总包合同的权利义务往往相似，合同间有一定牵连关系，但其毕竟非债之转移与承继，发包人、承包人、转／分包人、实际施工人之间没有就仲裁达成各方一致的合意，即使实际施工人明知发包人与承包人之间存在仲裁约定，对其也不产生约束力。
二、转／分包合同的仲裁约定仅能约束转／分包合同当事人，不能限制实际施工人直接起诉发包人
笔者认为，转／分包合同的仲裁约定只能在实际施工人与转／分包人之间产生约束力。当实际施工人向转／分包人主张权利时，因其与转/分包人之间存在仲裁约定，程序上实际施工人只能提起仲裁申请。但当实际施工人向发包人主张权利时，因其是基于“工程司解”第二十六条第二款的规定向发包人主张权利的，且实际施工人与发包人之间没有仲裁约定，因此实际施工人可以直接起诉发包人，而不受实际施工人与转／分包人仲裁约定的约束。
综上，排除诉讼管辖的唯一途径是当事人之间约定仲裁，施工合同存在转／分包时，各方当事人基本不可能就仲裁达成一致的合意，因此，只要“工程司解”第二十六条第二款不废止，实际施工人均可以直接起诉发包人来规避施工各方当事人之间的仲裁约定，而不必受各方当事人之间仲裁约定的约束。目前，司法实务界的认识不一致，根源在于实际施工人制度在法理、程序、实体上均存在问题，解决这些问题的根本方法，是废止“工程司解”第二十六条第二款，否则，以总包合同或者转／分包合同存在仲裁约定作为限制实际施工人对发包人诉权的理由，在法理和法律规定上依据不足。
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