建设工程居间合同的效力认定问题

案情简介：

贾建平受宝秀建筑公司第五工程处委托，作为涉案项目的负责人，负责项目的前期工程、施工进度及施工款项等事宜的办理。2010年12月25日，吴畏与贾建平签订了《建设工程居间合同》，合同约定，吴畏受贾建平委托，就涉案工程项目，引荐贾建平和建设单位直接洽谈，并最终促成贾建平与发包方签订该工程项目的专业承包施工合同。居间成功是指贾建平与建设单位施工合同签订成功，该项目的居间费用为以工程最终审定总造价金额的14%作为酬金。居间合同签订后，吴畏向贾建平提供了工程信息等服务。宝秀建筑公司与发包方签订了《建设工程施工合同》。现因贾建平未依约支付居间费用而提起本案诉讼，诉中就涉案建设工程居间合同的效力认定问题而争议。

人民法院认为：

首先，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。依法成立的合同，自成立时生效，订立合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则合同无效。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程居间合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且合同签订后，双方均按约履行了相应的合同权利义务，故该合同已成立并生效。其中第四条第二项约定：“本项目居间费用为个旧十四中学、个旧第二中学以工程最终审定总造价金额的14%作为酬金；个旧第十八中学、个旧红旗小学以工程最终审定总造价金额的15%作为酬金。”未违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。上诉人认为《建筑工程居间合同》中关于居间费用的约定违反了建设部、国家工商行政管理局于1991年发布的《建筑市场管理规定》第五条“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，应属无效，但该部门规章已于2011年1月19日被住房和城乡建设部宣布废止，故对上诉人的该主张，本院不予支持。其次，被上诉人已履行完居间义务，上诉人应当支付居间费用。双方当事人在《建筑工程居间合同》中约定居间费用按照工程最终审定总造价金额的14%、15%计算，一审按照总工程价款将比例调整至10%计算居间费用，被上诉人对此无异议，上诉人也未提供最终审定总造价金额的相关证据，且居间费用系合同双方自行协商，对其上限金额，法律无禁止性规定，鉴于本案实际，一审按照总工程价款的10%计算居间费用并无不当，上诉人应按照一审判决确定的总工程价款的10%即1079691元，扣除已支付的620000元，支付被上诉人居间费用459691元。上诉人认为10%的居间介绍费过高，且在签订《建筑工程居间合同》时，被上诉人存在欺诈行为，对此未提供充分证据证实双方在签订合同时存在违背其真实意思表示的证据，应承担举证不能的不利后果，故对其主张，本院不予支持。

实务观点：

在当前的建筑市场中，由于建筑市场的无序竞争和建设工程信息的不畅，承包人经第三人居间介绍承揽建设工程，是比较常见的，尤其是在建设单位直接发包的建设工程中，居间介绍达成施工合同的情形更为普遍。合同法、建筑法以及相关的法规、规章中对建设工程的居间介绍行为并没有明确的规定，因此在司法实践中对于居间合同效力的认定存在较大的争议，各地法院对于建设工程居间合同效力的认定和做法也大相径庭。有些法院认可建设工程居间合同的效力，如上述案例中，法院认为，当事人双方签订的《建筑工程居间合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且合同签订后，双方均按约履行了相应的合同权利义务，故该合同已成立并生效；也有的法院认为，我国相关的部门规章禁止建设工程的居间介绍，如允许建设工程居间介绍，则会造成建筑市场混乱，因此应认定建设工程居间合同无效。笔者认为，就居间合同效力认定问题应当区别不同情形而分别认定。对于不属于法律规定的强制性招标，即由建设单位直接发包的建设工程项目，一般应予以认定建设工程居间合同的效力。而对于必须强制性招标的建设工程项目，建设单位选择施工单位的时候就应当严格依据招投标法的规定，禁止招标人和投标人之间通过暗箱操作的方式私下订立合同而损害国家利益和社会公共利益，因此，在此情形下的招投标过程中不应允许施工单位通过居间介绍承揽工程。

案例索引：

(2015)红中民一终字第124号贾建平与吴畏、石屏宝秀建筑有限公司居间合同纠纷案二审民事判决书

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