新兴金融：挑战与规范发展

日期：2011-12-29 作者：吴光裕;吴大器;刘春彦;何乐为;王鑫;黄婧;李康;陈芳;刘响东 来源：文汇报

新兴金融：挑战与规范发展

　　编者按：由上海市金融服务办公室和上海市法学会主办的2011年上海金融法治论坛日前举行。论坛以“新兴金融：挑战与规范发展”为主题，围绕融资担保、私募投资基金等新兴的金融业态，就其发展与规范问题、投资者权益保护问题等展开了研讨，为上海国际金融中心的建设提出了有价值的建议和观点。本报今日发表部分专家的发言摘要，与读者交流。

　　加强法治建设 促进金融发展

　　■吴光裕

　　2009年4月，国务院制定并通过了《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》。该意见提出：到2020年，上海基本建成与我国经济实力以及人民币国际地位相适应的国际金融中心。在这一过程中，必须着力加强法治建设，在推动金融创新的同时，实现金融市场规范有序健康发展。

　　从世界各国金融中心的发展来看，主要有以市场力量为主导的自发建设（伦敦、纽约、巴黎、香港为代表）和以政府力量为主导的自觉建设（东京、新加坡、首尔、上海、孟买为代表）两种模式。但无论哪种模式，在其发展过程中都非常强调金融法治建设。面对日益激烈的全球经济、金融竞争，对于自发路径金融中心而言，其所在国往往通过法制手段不断推动本国金融中心完善发展，以巩固本国金融中心的实力和地位；而对于自觉路径金融中心来说，它迫切需要取得与本国经济实力发展相当的国际经济、金融话语权，就必须充分利用后发优势，加快金融法律移植和本土化结合进程，大力实施金融中心建设赶超战略。国际金融中心建设是一项涉及社会综合功能提升和改善的庞大而复杂的系统工程，不仅需要优化金融系统自身的条件和内环境，更需要良好的社会大环境的配合和支撑。法治环境无疑是最重要的社会大环境之一。健全的法治环境是国际金融中心建设和健康发展必不可少的重要条件。几乎所有的国际性机构在给金融中心打分时，都把法律的完备程度、司法的公正性和争议解决途径的可获得性作为重要的评价因素。伦敦金融城于2011年3月公布的全球金融中心指数（Global Financial Center Index）显示，“监管环境”超过“能接触国际金融市场”、“具备商业基础设施”等12个因素，成为决定一个城市能否成为国际金融中心、仅次于“具备优秀人才”的第二因素。由此可知，金融市场法治环境的健康与否已经成为国际金融中心发展和运转的决定性因素。

　　因此，推动金融创新，促进金融发展，建设上海国际金融中心，需要积极营造一个良好的法治环境。需要通过法制的变革，法律的立、改、废，突破陈旧观念的束缚，消除旧体制的影响，为金融创新开辟新的视野，为金融发展提供制度保障；需要从金融市场和金融工具的特点出发，加强金融监管，把握好创新与风险监管的尺度，区别违规与创新，找准监管切入点，有所为有所不为，努力实现“创新→监管→创新”的良性互动、螺旋式上升的正常态势，实现金融稳定与金融创新共同协调发展。

　　这项任务光荣而艰巨，需要广大法学法律界人士的共同参与和努力。为此，从2009年起，上海市法学会联合上海市金融服务办公室，共同尝试创办了“上海金融法治论坛”，目的是想通过这一研讨平台，能够把上海法学法律界人士最大限度地动员和组织起来，把专家学者的智慧和力量最大限度地发挥出来，从而切实推进上海国际金融中心所必需的法治环境建设。“上海金融法治论坛”已成功举办了两届，取得了初步的成效，体现了独特的价值，发挥了应有的作用。

　　当前，上海国际金融中心建设步伐加快，金融创新迅速发展，金融产品和金融服务业务不断增加，但相应的法律规范引导和法律配套服务显得相对滞后。比如，我国私募基金的总量已经达到相当规模，但私募基金的法律属性还不清晰、不明确；融资担保已有专业的经营公司，但担保双方的合法权益还有很多法律关系和监管手段需要明确和完善；民间借贷在我国法律体系中没有明确的概念，但事实上它的存在，它对经济运行的自我调节作用，以及它在某些地区已形成的规模和滋生的刑事附带民事诉讼已足够引起重视和关注，需要对它的合法性和法律规范、法律约束有明确的界定，使借贷双方能更好地规避经营风险和法律风险。让这类具有金融服务性质的市场行为步入法治的阳光地带，纳入国家行政和法律监管体系，更好地服务于经济社会的发展，有利于国家金融安全和社会稳定。对此，金融界和法律界人士都应认真关注，加强研究，出谋划策。

　　总之，现阶段我国的金融法律制度建设还不能完全适应金融市场化建设的要求，“上海金融法治论坛”将更多地聚焦新兴金融，围绕前瞻性和现实性问题开展研讨，不断提升论坛的学术层次和专业水准，努力形成有价值的成果，为金融法律制度完善和金融法治实践发展提供有力支持。

　　（作者为上海市法学会会长）

　　中小企业融资担保行业的规范发展

　　■吴大器

　　近年来，我国融资性担保行业在国家有关部门、各级政府的高度重视和积极扶持下，取得了长足的发展，一定程度上缓解了中小企业融资担保难的问题，改进了中小企业服务体系。

　　1993年，国家经贸委和财政部共同发起并经过国务院批准，创办了中国首家全国性专业担保公司，标志着中国担保行业正式起步。随着国民经济持续快速增长，我国担保行业取得了长足发展。截至2011年5月31日，全国纳入规范整顿范围的机构数量为9192家，已完成规范整顿的为8732家。上海目前共有各类担保机构70余家。

　　与发达国家担保行业的发展历史及水平相比，信用担保在我国仍属新生事物。第一，行业规章不断完善，但法律效力不足。第二，缺乏良好的信用环境，须建立完善的信用资讯数据库，鼓励担保机构积极参与信用评级。第三，风险管理技术水平较低。缺乏先进有效、统一的数据模型对贷款企业的信用评级，偿债能力风险程度，以及反担保物的价值等进行长期有效的监控。

　　早在2009年，浦东新区就已成立科技型中小企业担保融资服务平台，新区先行先试，率先研究、建设形成了科技企业信用互助担保和知识产权质押融资配套资金，加快了浦东科技型中小企业担保融资服务平台的建设，充分体现了浦东新区融资担保行业的发展方向。

　　以浦东为例，对融资担保行业的规范发展我们有以下思考：

　　1、优化科学扶持与监管的匹配环境

　　融资性担保行业承担了本应由政府承担的扶持中小企业成长的职责，具有“准公共产品”的特征，作为新型产业，在其发展之初，更重要的是政府引导和扶持，以及广阔的发展空间，在明确引导和重点扶持的基础上，配合适当监管。要充分发挥、统一协调专业监管机构、地方政府和相关部门对行业扶持和监管的职能，完善发展目标、体系建设、分类监管、风险防范等方面的规划，这对行业的发展具有重要意义，有利于促进融资性担保机构提高内控水平和风险管理能力。

　　2、坚持行业效益性与持续性并重的发展策略

　　目前，浦东融资担保行业对政策型担保公司的支持力度较大，体现了政府政策导向。绝大多数国家的中小企业信用担保体系的成功都离不开政府资金的参与，但是，长此以往这种担保机制会造成政府资金压力大、行政干预过多和过分依赖政府的问题。

　　我们认为，保证行业发展效益性与持续性并存，混合型担保公司不失为上乘选择，它同时兼顾政府层面的政策优势和商业型的效益优势，能真正保证融资担保行业持续健康发展。可以考虑由政府、银行和企业三方共同出资建立担保公司，转型部分政策型担保公司，实现在政府扶持下，利益风险共担的机制。

　　3、构建风险分担多元化和多形式的保障体系

　　担保行业具有高风险的特点，为促进该行业健康运行，需要建立多方风险分担机制，浦东新区恰恰具有得天独厚的优势。作为国际金融中心的核心功能区，浦东享有较完善的金融体系和创新机制，担保公司与银行的合作空间较大，担保公司和再担保公司业务多元化趋势明显。可适当加大银行风险承担比例至70%－80%。应大力鼓励再担保行业的发展，积极吸纳符合条件的担保机构加入再担保体系，分散担保行业的风险，增加担保机构经济效益。4、拓宽风险补偿和资金来源的渠道、路径可以从不同渠道分别对政策性和商业性融资担保公司提供风险补偿。建立政策性融资担保公司的坏账宽容机制和合理的功能性担保补偿机制，允许政策性融资担保公司的代偿率和代偿损失率高于商业性融资担保公司的平均水平，并根据公司经营、代偿损失情况等因素对其进行动态补偿。

　　5、推进行业信用评级规范化和制度化的建设进程

　　目前，银行与担保公司信息不对称问题，使得银行难以实现与担保机构“风险共担、利益共享”，担保机构主动参与信用评级的积极性也不高。迫切需要政府推进社会征信体系建设，保障信用评级行业规范发展。

　　评级机构方面，可以考虑建立外部评级（评估公司）和内部评级（商业银行）相结合的评级体系，鼓励民间建立和发展社会信用调查评估中介机构，允许这些机构在独立法人身份承担民事责任的基础上提供中小企业信用成果。

　　6、加快融资担保模式与工具创新的项目探索

　　完善浦东中小企业融资担保行业，需要进一步健全担保模式、创新融资担保工具。浦东具有丰富的金融资源，金融机构业务联系密切，可借助地区发展优势，积极实现政府、银行、保险、中介服务机构以及担保公司在中小企业金融服务上的资源整合配置，在服务中小企业融资需求的同时，实现社会资源集聚效应，共同助力中小企业融资。可考虑不断推进担保品种的创新，使得中小企业和共赢的中介机构所组成的利益共同体，在发展中通过金融衍生工具提供的多种盈利方式，得到各自的利益体现。

　　（作者单位：上海金融学院）

　　完善融资性担保公司的运营与监管

　　■刘春彦 何乐为

　　一、融资性担保公司发展现状及存在问题自从1999年6月14日原国家经贸委发布了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》以来，我国商业性融资担保机构蓬勃发展，特别是在2003年颁布了《中小企业促进法》以后，民间的商业性融资机构更是如雨后春笋般涌现。但是由于缺乏统一监管，加之市场竞争日趋复杂，目前在融资担保机构中存在着诸多隐患，发展面临着诸多困境，甚至频发非法经营活动。融资性担保公司发展存在的主要问题是：

　　1、融资性担保行业法律职能的发挥已经初步具备，但融资性担保行业监管不完善，这是导致非法经营的主要原因；

　　2、盈利空间有限，高风险、低收益。这是导致非法经营的诱因；

　　3、资本实力不雄厚，防范风险能力低；

　　4、金融机构对民营担保机构的认同度低，银行不愿与担保机构尤其是民营融资性担保机构分担风险。这是民营融资性担保机构寻求其他业务机会的主要原因；

　　5、政府对民营担保公司的支持不够，普遍缺乏资金融通和风险补偿机制。

　　二、融资性担保机构现行管理及法律法规存在的问题

　　1、融资性担保机构的性质不明虽然原国家经贸委规定，信用担保机构不是金融机构，不能从事金融业务。但《融资性担保公司管理暂行办法》由七个部门联署颁布后，原国家经贸委规定是否仍然具有法律效力存在疑问。虽然《融资性担保公司管理暂行办法》由银监会牵头，但融资性担保公司是否是金融机构也存在疑问。融资性担保机构性质未明确，导致监管也不明确。

　　2、监管体制不清、监管权限不明由于对融资性担保机构性质未加明确，因此导致对其监管的“八龙治水”格局。虽然《融资性担保公司管理暂行办法》由银监会牵头，但并不意味着银监会具有全部的监管权力，根据“谁审批设立、谁负责监管”的要求，监管权力掌控在地方政府手中，如果将融资性担保机构的性质界定为金融机构，则应将其纳入银监会集中统一的监管范围之内。

　　3、地方政府的放纵，助长了融资性担保机构非法经营活动

　　根据《融资性担保公司管理暂行办法》规定：融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款。（二）发放贷款。（三）受托发放贷款。（四）受托投资。（五）监管部门规定不得从事的其他活动。而近期暴露的某省多家融资性担保公司的非法集资的经营活动，与地方政府不作为有着密切的关系，具有特殊的利益链条存在。

　　4、由于缺乏统一的监管，助长了融资性担保公司的非法经营

　　三、完善对融资性担保公司监管的对策建议

　　1、明确融资性担保机构为金融机构

　　鉴于融资性担保机构的外部性，且存在系统性风险，具备金融业的连锁性，应将其性质界定为金融机构，至少界定为类金融机构。这样可以为采取金融业监管方式进行监管提供理论基础。可以按照对金融业（银行业、证券业、保险业）的监管方式对融资性担保机构进行监管。

　　2、建立由银监会集中统一的监管体制

　　取消国务院融资性担保业务监管部际联席会议，取消地方政府对融资性担保业务监管权限。

　　建立由银监会集中统一的监管体制，银监会及所属的银监局按照权限开展监管工作。

　　建立和完善下列制度：市场准入（资格准入、业务准入、高级管理人员准入）制度；信息披露制度；监理报告制度；监管指标体系；风险控制体系；监督检查制度；行政处罚制度；法律责任制度。

　　3、建立融资性担保公司合法的融资渠道，促进银行业金融机构与融资性担保机构业务合作发展

　　4、在全国范围内对融资性担保公司进行一次清理整顿，重新发放牌照

　　国务院在撤销国务院融资性担保业务监管部际联席会议同时，授权银监会履行监管职责，并在全国范围内对融资性担保公司开展一次清理整顿，重新发放牌照。

　　5、加强政府对民营融资担保公司的支持

　　政府对民营融资担保公司的支持不够，普遍缺乏资金融通和风险补偿机制。

　　为中小企业提供融资应当是政府提供的公共服务，因此政府应当加强对民营融资担保公司的支持，通过健全法律法规，为民营融资担保公司提供有效的支撑。

　　6、修改《融资性担保公司管理暂行办法》

　　将上述主张及措施纳入修改后的《融资性担保公司管理暂行办法》，由银监会制定《融资性担保公司管理办法》。

　　(作者单位：同济大学法学院）

　　融资担保合同相关权利义务的确认

　　■王鑫 黄婧

　　2008年至2011年10月份，浦东法院共受理融资担保案件91件。该类案件一般呈现出如下特点：

　　1、案件数量逐年递增、标的金额普遍较大。在非金融机构融资类案件保持逐年上涨的大背景下，近三年的融资担保纠纷也呈现出逐年递增趋势，且该类案件涉及的标的额普遍较高。

　　2、被告主体特征明显、案件争议焦点突出。被告以中小企业为多，多因资金链紧张导致发生担保代偿，代偿发生后企业一时无力偿还担保公司，故引发诉讼。此类案件中，融资担保公司往往向债务人同时主张逾期利息和违约金，对于该二者是否属于同一性质目前仍存争议，法院如何正确处理面临困难。

　　3、纠纷受政策影响明显、当事人调解意愿较强。该类案件集中反映出中小企业较大的融资压力，在经济形势及货币政策发生变化的情形下，企业的资金链面临较大压力，容易引发纠纷，尤其是当前我国实行紧缩的货币政策，对融资担保公司的资金来源将产生一定影响。立法的滞后性导致《担保法》未将保证人与债务人之间有偿的保证关系纳入其调整的范围，但司法实践应当承认这种保证关系的合理合法性，并将其纳入广义保证合同的范畴加以规范和调整。

　　浦东法院受理的担保追偿权纠纷中，融资担保公司提供的借款担保合同中往往将债务人未依约还本付息致保证人发生实际代偿约定为债务人违约行为，并据此追究债务人违约责任。

　　我们认为，违约情形的认定必须站在市场经济秩序的宏观立场上，以是否有利于实现合同目的为标准加以考量。不能以合同一方的利益为评判标准，尤其在格式合同的情境下，更要注意合同文本对双方权利义务设置的司法审查，以平衡合同各方利益，促进合同目的实现。

　　债务人偿还部分是否优先用于冲抵担保本金，应当尊重融资担保行业的交易习惯，应根据双方的合同约定处理，若合同约定债务人偿还部分的清偿顺序中担保本金列后则不能优先清偿担保本金。理由如下：1、从融资担保公司的性质来讲。债务人和担保人双方基于自愿发生有偿担保关系。融资担保公司是以营利为目的的企业，其融资亦需要较高的成本，除了收取担保费外，其为债务人代偿后收取相关的利息也是其收入的重要来源。2、从担保债务产生的原因来讲。担保利息及相关费用的产生均是由于债务人未按期还贷导致担保人代偿而产生，债务人对由此产生的债务有过错，其可以通过积极履行借款合同避免担保债务的产生。3、从金融企业的商业惯例来讲，虽然就担保债务的清偿顺序法律没有明确规定，但银行在办理借贷清偿时的原则是先清偿利息，再清偿本金，融资担保公司作为金融企业，应当参照银行做法。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）

　　以法律促进信托理财健康发展

　　■刘响东

　　数据表明，2010年底，以可投资的金融资产来计算，国内目前1000万元以上的财富群体数量为38.3万人，拥有的可投资资产总额达到22.4万亿元；如果以个人拥有的全部资产来计算，全国有96万个千万富豪和6万个亿万富豪。在未来，财富管理市场仍将实现高速成长，其主要原因在于需求增长、产品提升、政策影响和社会习惯四方面的推动。从需求增长看，我国的人口结构决定了未来5-10年将是理财市场的高速成长期；从产品提升看，投资工具逐步完备、投资渠道日益丰富、投资技术更加成熟、投资策略更加多样化，这使得财富管理产品更加丰富多元；从政策影响看，多层次的资本市场建设和完善的监管体系将推动财富管理走向成熟；从社会习惯看，理财观念已经深入人心。

　　当前的理财业务基本上都是以信托制度为法律基础的，而信托关系涉及的内容之多，范围之广没有哪一个行业可以与之相比，已经存在的相关法律法规没有对信托相关配套设施作出相应的规定，给理财业务的开展带来困难。首先，信托财产登记过户问题。目前中国信托登记制度还缺少实务上的配套措施。对信托登记的权利人、义务人、登记机关及登记程序都没有明确的规定，影响到信托理财业务的开展。其次，税收制度问题。双重纳税大大提高了理财机构的经营成本。此外，理财产品法律关系不明确。金融产品推出时不明确法律关系和风险责任，将会引起法律纠纷。

　　目前我国金融市场仍是一个“新兴加转轨”的市场，国际经济环境中的不确定、不稳定因素还在继续发生着变化，金融市场创新发展还面临诸多挑战。这就要求金融体系坚持走法治化的市场发展道路，夯实稳健发展的制度基础。

　　由于金融市场所处的发展阶段不同，在我国金融立法中还有很多带有管制性质的内容。在我国金融市场发展初期，这些管制规则对于提高市场主体质量、规范市场主体行为、维护市场秩序发挥了积极作用，也是符合我国资本市场“新兴加转轨”发展特征的。经过二十年的发展，我国金融市场法制意识、风险意识不断增强，监管机制也有了很大变化。因此，逐步开展监管方式的创新研究，简化行政程序，善用市场规则，才能为金融创新发展创造更好的管理环境。

　　从近几年投资理财市场的产品数量和管理规模来看，理财市场的高速增长是有目共睹的。但在这种高速增长的背景下，有很多决定理财市场长远发展的基础性因素的累积构建却依然不理想，其中最为迫切又最为欠缺的就是理财市场统一的制度基础。笔者建议：

　　1、推出分类监管、扶优限劣措施

　　监管机构应尽快出台相应规则，加快分类监管、扶优限劣的步伐，针对不同的信托公司制定不同的政策标准，给予优秀的信托公司更广阔的发展空间，使其在控制风险的前提下能够让业务创新先行先试。

　　2、维护理财市场的秩序和稳定，提升信托业地位，倡导合规交易

　　推动理财市场的健康持续发展，需要进一步加深银信合作理财业务，以创新型理财产品满足高端客户需求为出发点，一方面信托公司要加大产品开发研究力度，主动为银行设计多样化的理财产品，改变被动业务经营模式，另一方面银行要加强信息披露和交易合规，尊重受托人立场和建议，促进交易结构的严密性和法律上的安全性。

　　3、促进部门沟通并加强部门协作，共同防范和化解风险

　　为维护理财市场秩序和金融市场稳定，进一步发挥人民银行维护金融稳定的职能，加强人民银行统筹协调银监、证监、保监部门的能力，通过完善金融稳定例会制度，加强对理财市场的整体调控和把握，改变目前同种理财产品政出多门的现状，不断修正和梳理同种风险收益理财产品的共同市场地位，加强信息沟通和工作协调，形成工作合力，促进理财市场健康稳定发展。

　　4、加快理财专业人才的培育，加强信托理财产品的风险管理

　　信托公司的发展方向是为客户提供专业的投资管理、资产配置和信托服务。因此，信托机构应练好内功，以客户需求为导向，结合社会经济状况和发展趋势，开展理财产品的创新设计，并加强培养专业的投资人员和营销人员，提高财富管理的专业技能。同时，信托公司要针对理财业务特色，建立完善的风险管理制度体系和风险控制流程，增强对风险的识别、控制和解决，强化业务合规机制，为理财产品的平稳运行和持续开拓奠定基础。

　　5、对不同金融领域的同类业务创造同等竞争条件

　　由于我国实施分业监管，不同部门之间缺乏协调，针对同类业务出台的政策往往不系统、不连贯、不统一，造成政出多门、各管一摊的情况。建议对不同金融领域的同类业务创造同等竞争条件，支持信托公司理财业务平稳有序的发展。

　　（作者单位：上海国际信托有限公司）

　　私募基金与公募基金统一立法的可行性

　　■李康

　　从我国私募基金的发展经验来看，继续将私募基金置于法律的"灰色地带"无疑会给投资者带来伤害。同时，参考国外私募基金发展历程以及国内经济发展趋势，给私募基金合法地位，对于保护投资者利益，促进经济发展具有重要意义。

　　1、有利于强化基金激励约束机制，有效降低委托代理成本

　　传统的公募基金，尤其强调严格的信息披露制度。通过外部监督来防范管理人道德风险，降低委托代理成本。但是一方面公募基金对管理人的激励机制不够灵活，仅靠征收固定管理费用的方式不足以充分激励管理人；另一方面以信息披露的方式来约束管理人，使基金投资行为暴露在其他市场参与者的目光下，将会一定程度影响到基金投资收益。

　　而私募基金，往往采用管理人持有基金份额、根据业绩表现累进分成等灵活方式将管理人风险收益与基金财产紧密联系。因此私募基金的内部激励约束机制相对更强。同时由于私募基金操作风格隐蔽，更有利于赢得较高的投资收益。

　　2、有利于保护投资者利益

　　通过对"地下私募基金"与国外私募基金比较发现，由于没有明确的统一法律规范，我国许多"地下私募基金"在投资者资格、广告宣传方面缺乏必要的限制。私募基金监管宽松、操作隐蔽的特点决定其只能适应于有一定风险识别、判断、承担能力的合格投资者。及早给予私募基金进行立法规范，一方面可将不合格的"地下私募基金"剔除出市场，保护中小投资者免遭伤害；另一方面可促使有能力、有责任感的私募基金"转正"，引导他们发展壮大，私募基金潜在投资者获得更好、更安全的投资渠道。

　　3、有利于促进国有企业重组

　　管理层收购曾经是我国国有企业重组改造的一个重要形式。但在实际运行中，却出现了国有股贱卖、企业操作财务报表、管理层控股后企业所有权与经营权合一等问题。使得国有企业产权改革受到诸多质疑。然而作为天然的战略投资者的国内私募股权资本，却受制于诸多因素还未能深入参与管理层收购。如能将私募股权投资基金法律障碍清除，则可有效发挥其在国企重组方面的优势；同时在面临着外资收购基金大举并购我国重点国企的情况下，发展中资私募股权基金显得尤为重要。

　　4、有利于满足基础设施投资与中小企业融资需求

　　民营私募股权投资基金高风险高收益的特点，使得它敢于向贷款难的中小企业投资；同时作为战略投资者介入的私募基金，可以利用其资本和技术帮助中小企业升级改造，实现资本增值。如给予民营私募股权基金以法律保障，必然有利于积极的财政政策下基础设施投资与中小企业融资需求。

　　鉴于私募基金与公募基金的联系以及立法成本等方面的考量，我认为将原《投资基金法（草案）》第九章加入现《中华人民共和国证券投资基金法》，形成统一的《投资基金法》，是当前比较可行的方案。原因如下：

　　1、公募基金与私募基金具有一脉相承的共性，且共性多于个性。公募基金和私募基金虽然在募集方式、政府监管上有区别，但二者都起源于集合投资、专家理财、分散风险的考虑，采取了投资人、管理人和托管人分离的形式，因此具有一脉相承的共性。

　　2、原《投资基金法（草案）》第九章主体上贯彻了私募基金立法的基本原则，可引用于当前立法。通过立法对私募基金的规范，一般出于三个理由：保护投资者、确保市场的完备性和提高市场的稳定性。鉴于私募基金在隐蔽性、灵活性、创新能力等方面的特点，各国对于私募基金的立法监管均以间接监管为主，强调外部监管与内部监管有机结合，在具体内容上注重对投资者资格、人数、基金募集规模、募集方式、申请豁免等方面的规范。

　　3、以恢复第九章的形式来统一立法，可降低立法成本。我国私募基金立法缺位问题已经影响到市场的发展，亟须尽快推出相应的法律规范，以恢复第九章的形式来统一立法，可最大限度减少争议，缩短立法时间，降低立法成本，促进市场发展。

　　(作者单位：湘财证券)

　　私募股权投资基金的法律实践问题

　　■陈芳

　　私募股权投资基金设立的法律形式

　　从目前实践的角度来讲，私募股权投资基金主要有四种形式，公司制、信托制、契约制和有限合伙制。这四种形式在实践中各有利弊，公司制拥有相对比较成熟的法律依据，所以早期国内的私募股权投资基金大多采取这种形式。但是公司制有一些缺点：首先是人数有限制，其次是公司制主要是基于股权比例来对重大事项进行决策，所以不能很好地平衡基金投资人和基金管理人之间的权利义务法律关系。信托制在私募股权投资基金的领域中应用比较广泛，但其缺陷在于，证监会目前对于信托计划作为股东这样一个法律架构形式并不是非常支持，所以私募股权投资基金运用信托的形式会遇到一些现实的障碍。契约制在实践中也是大量存在的，它的好处是非常灵活，但缺点在于缺乏一个非常有效的约束机制，容易产生纠纷。第四个形式是有限合伙制，也是国际上通行的私募股权投资基金形式。这种形式相对其他几种形式有四个方面的优点：第一，理论上可以避免双重征税；第二，把合伙人分为有限合伙人与普通合伙人；第三，比较自由的分配方式；第四，比较灵活的投资制度，可以结合基金的进度比较有效地提高资金使用效率。在现阶段，由于有限合伙企业有着四大优势，新设立的私募股权投资基金会倾向于采用有限合伙企业的形式。

　　私募股权投资基金的基本法律架构

　　由于我国对于外商投资产业政策方面有一定的限制，同时在外汇管理层面也有一定的限制，因此我们从这两个角度把基金的架构分为三大类型：第一类型是完全没有任何外资背景的纯人民币基金，该类私募股权投资基金没有任何外资背景，不管是基金的投资人还是基金的管理人，或是基金管理人的股东，没有任何的外资成分。第二类是有外资背景的人民币基金，其投资人都是国内的，也是以人民币出资，但是基金的管理人可能是国际或者境外的企业在境内设立的外商投资企业。第三类是外国的投资人以境外的资金进行投资，我们称之为“外商投资境内基金”。当基金由外国投资人以境外的币种进行投资，该基金便成为外商投资的有限合伙企业。在实务当中，这类企业结汇之后再投资，项目公司的经营管理在后续实务中还需要更多的配套政策的支持，我们也希望政府部门把相关的法律法规予以完善和配套。

　　私募基金的退出方式

　　所谓“私募”是相对于公募而言，但是目前而言，这两者并不存在非常清晰的界限。实务之中，基金的管理人经常非常困惑，不知道在基金的更多更快更大规模的募集资金与合法合规之间如何取得平衡。这个红线到底卡在哪里，是融资形式还是募集宣传的融资方式，是否作出了“保本保收”或者“准保本保收”的承诺，到底怎样的指标会导致基金管理人踩到非法集资的红线，也是有待于进一步完善的法律问题。另外，在实务中很多私募基金会借助外部中介的力量，会请银行，包括私人银行、第三方理财机构来协助资金募集。当募集渠道介入募集过程之中时，募集人的责任和渠道的责任如何加以界定和约束，也是需要考虑的法律问题。

　　（作者单位：中伦律师事务所）